STS, 20 de Diciembre de 1996

Se formula el primer motivo del recurso por el cauce especial del artículo 5.4 de la L.O.P.J., denunciando infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, secreto que consagra el artículo 18.1 de la Constitución, salvo resolución judicial, cuyo desarrollo normativo se halla en el artículo 579 de la L.E.Cr., según redacción dada por L.O. 4/1988, de 25 de mayo. Entienden los recurrentes que la policía, al utilizar el teléfono móvil al que supuestamente llamaron para escuchar sus conversaciones, sin autorización y sin ningún tipo de control judicial, vulneró el derecho fundamental de aquéllos al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española.

Para la Sala sentenciadora no existió una intervención telefónica en sentido material y, por tanto, mal pueden estimarse violados los derechos de los acusados. No se ha de considerar -añade- que la comunicación que uno de los acusados realizó por error con el teléfono móvil que se hallaba en poder de la policía se tradujo en una intervención de las comunicaciones hecha por la misma, ya que la policía se limitó a responder a una llamada en un teléfono móvil que eventualmente poseía, limitándose a asentir a las peticiones de los acusados, sin fomentarlas, ni crear en ellos la idea de un delito que éstos no hubieran resuelto previamente cometer. Y ello porque, según la Sala, el secreto de las comunicaciones está protegido sólo frente a terceros, y no frente a los interlocutores, tanto el sujeto activo o transmitente de la información, como el pasivo o receptor de la misma. Cierta resulta, en principio, la apreciación de la Sala, pero sólo en el sentido y alcance a que alude la sentencia del T.C. 11471984, de 29 de noviembre, para la que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocmanete a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquellos entre los que media el proceso de comunicación es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. Afirmando, por último, que no hay "secreto" para aquel a quien la comunciación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje.

En el supuesto enjuiciado no nos hallamos ante unas conversaciones espontáneas y conscientes -voluntad de mantenimiento, inexistencia de error en la identificación de los interlocutores- en las que uno de éstos, en este caso el receptor, rompe el secreto de la comunicación mantenida. En la comunicación producida y varias veces reiterada, interviene un tercero ajeno a aquellos entre los que supuestamente debía mediar el proceso de interrelación telefónica. Javiersupuestamente contacta telefónicamente con el teléfono de Ramón, siendo inducido a error por parte del Inspector policial que cogió el teléfono al aparecer como persona relacionada con Ramón, ocultando su identidad. La comunicación no iba dirigida al mismo ni al estamento oficial en que se inscribe. Se ha producido una interferencia por un tercero -público- en la comunciación concebida con distinta persona. No obsta a esta consideración que no fuera torticeramente buscada ya que, impuesto el Agente policial de la realidad, mantiene su actitud, la reitera y prorroga, con total ausencia de dación de cuenta al órgano judicial correspondiente y, por consiguiente, con eliminación absoluta de cuantos requisitos condicionan la legitimidad de las intervenciones telefónicas. La llamada telefónica por parte de Javieriba dirigida a persona distinta a la que la intercepta. El Inspector policial oculta su identidad, haciéndose pasar por persona distinta, abundando en el error del emisor. Bien puede decirse, y a ello propende el recurso, que un tercero ajeno ha obtenido un conocimiento ilegítimo de lo manifestado en la conversación telefónica, que supuestamente iba dirigida a una persona totalmente distinta a él, al interferir sin orden ni control judicial en el ámbito del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas de la persona que mantiene la conversación y manifiesta determinados aspectos confidenciales o secretos en la creencia errónea, mantenida conscientemente por el interlocutor ajeno, de que dichas manifestaciones van dirigidas y están siendo recibicidas por una determinada persona.

Según la sentencia de instancia, no hubo vulneración de derecho alguno, ni se precisaba autorización judicial para contestar al teléfono móvil si la policía tenía en su poder el mismo legítimamente. El teléfono fue recogido por los agentes de la autoridad, no constando entregado por el Juzgado. Para la Audiencia tal posesión del teléfono era proporcionada a la vista de los hechos que se pretendían resolver, un posible parricidio, con la muerte en primer lugar de la esposa y después del marido, poseedor del teléfono. La Sala parece hacer una distinción, al tiempo de evaluar la actuación policial, entre lo que estima constitutivo de una intervención telefónica propia y lo que sólo representaría una observación telefónica, limitada a responder a las llamadas, conocer su contenido y utilizarlo en el curso de la investigación policial. El Auto de esta Sala de 18 de junio de 1.992, en repaso sobre la normativa instaurada por el artículo 579 de la L.E.Cr., en la reforma operada por L.O. 4/1988, de 5 de mayo, se refiere a sus apartados 2 y 3, y a sendas alusiones a "intervención" y "observación" de las comunicaciones telefónicas así como a las interpretaciones posibles, ya atendiendo al procesamiento o sin él, por razón del momento procesal en que la medida se adopta o por sus propios contenidos. Pero en cualquier caso entendiendo que son comunes a uno y otro caso, de ser diferenciables, los requisitos considerados como ineludibles para la legitimación de la medida. Entre ellos, y como más sobresaliente, el control real del desarrollo y resultado de aquélla, con entrega de los soportes originales físicos en los que consten las conversaciones intervenidas o las observaciones hechas, fijando las oportunas pautas de comportamiento para quienes hayan de ejecutar la medida; siempre con el refrendo de la motivación adecuada. Ello aparte de que, dadas las iniciativas e intensidad en la participación del Inspector de Policía en el curso de las comunicaciones telefónicas, difícilmente puede asimilarse su actuación a la de un mero "observador".

Es de destacar que la policía no tenía potestad ni autorización judicial para hacer uso del teléfono móvil que tenía en su poder. El mismo se supone intervenido en el curso de una investigación por parrricidio, figurando entre los objetos ocupados, no existiendo constancia de su entrega por el Juzgado. La posesión física del mismo no otorgaba a la policía una facultad discrecional de uso, lo que conllevaba, ante las insólitas comunicaciones recibidas, una dación de conocimiento a la autoridad judicial. No ha existido autorización ni control judicial para la intervención u observación telefónica. El Agente policial no dio cuenta al Juez de Instrucción de los hechos constatados. Sólo tras la detención de los acusados y llevada a término la operación policial se dio conocimiento al Juzgado.

Todo lo relativo a las intervenciones telefónicas adquiere notorio relieve e importancia tanto por la afección que pueden experimentar divesos derechos fundamentales, como por el incremento acusable en las posibilidades técnicas de interceptación y captación de cualquier conversación o mensaje de este tipo. El artículo 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, salvo resolución judicial. El artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la redacción imprimida por Ley Orgánica 4/1988 de 25 de mayo, atiende a esa llamada de garantía, regulando la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas privadas a efectos del proceso penal por delitos comunes. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948 establece en su artículo 12 que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada; toda persona tiene derecho a la Protección de la ley contra tales injerencias o ataques. El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1.950, en su artículo 8 proclama el derecho al respeto de la vida privada, concibiendo la injerencia de la autoridad pública, entre otros casos, cuando sea necesaria para la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales. También el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1.966, en su artículo 17, vela por la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada.

La doctrina de esta Sala, a través de diversas resoluciones, ha venido a fijar los requisitos y exigencias que respaldan la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas y que pueden cifrarse en los siguientes: 1º) la exclusividad jurisdiccional de las intervenciones en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2º) finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (sentencia de 12 de septiembre de 1.994). 3º) Excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito que sea de menor incidencia y causación de daño sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (auto de 18 de junio de 1.992, de esta Sala). 4º) Proporcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurren y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (sentencia de 20 de mayo de 1.994). 5º) Limitación temporal de la utilización de la medida interceptora de las comunicaciones telefónicas. La L.E.Cr. fija (artículo 579.3) períodos trimestrales prorrogables para la observación de las comunicaciones individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (sentencia de 9 de mayo de 1.994). 6º) Especialidad del hecho delictivo que se investigue, pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general o indiscriminada actos delictivos (auto de 18 de junio de 1.992 y sentencia de 20 de mayo de 1.994). 7º) La medida, además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (sentencia de 25 de junio de 1.993). 8º) Existencia previa de procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones las que pongan en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación y correspondiente anotación de ese procedimiento de investigación criminal (sentencias de 25 de junio de 1.993 y 25 de marzo de 1.994). 9º) Existencia previa imprescindible de indicios de la comisión del delito, y no de meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional de hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilite la policía, con la pertinente ampliación de los mismos que el juez estimara conveniente (setnencia de 18 de abril de 1.994). 10º) Exigencia de control judicial en la ordenación y desarrollo y cese de la medida de intervención, control que, como el afectado por ella desconocerá, por razones obvias, su adopción, ha de ser riguroso en grado sumo (sentencia de 18 de abril de 1.991), y 11º) que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada, riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la C. E. y cuya importancia exige del Juez una explicación razonable y razonada de acuerdo con la ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la media se adopte (sentencias de 18 de abril, 9 y 20 de mayo y 12 de septiembre de 1.994 y auto de 18 de junio de 1.992). Cuando todos los anteriores requisitos concurran podrá estimarse que la interceptación e intervención de las telecomunicaciones no viola el fundamental derecho al secreto de las mismas que la C.E. garantiza. Además, para la validez como prueba del contenido de las comunicaciones intervenidas se precisa la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes originales donde consten las conversaciones detectadas, sin consentirse la previa manipulación y selección de su contenido por la policía, el conocimiento por el Juez de ese contenido, su conversación y el respeto del mismo contenido, así como la posibilidad de su audición con audiencia de las partes interesadas (sentencia de 25 de marzo de 1.994). En todo ello abundan las sentencias de 10 de enero y 3 de junio de 1.995, 22 de julio y 10 de enero de 1.996.

La motivación del auto en el que se acuerda la práctica de una intervención telefónica, en cuanto medida que incide de modo directo sobre derecho fundamental de tal relevancia como el de la intimidad de las personas, quebrando la normal garantía del secreto de las comunicaciones, es algo que bien se comprende y justifica, traduciéndose en exigencia inesquivable. De ahí que el artículo 579 de la L.E.Cr., cuya parquedad e insuficiencia normativa suele ser objeto de crítica, no olvide, e, incluso, reitere en sus diversos apartados que la intervención o la observación de las comunicaciones telefónicas deberá acordarse siempre en resolución motivada. Pensemos que este requisito, realmente común a todas las resoluciones judiciales -artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y 248 de la L.O.P.J.-, se entronca con el principio de la legalidad y el complementario de la no arbitrariedad, a los que deben someterse los poderes públicos, incluidos, y muy principalmente, los órganos jurisdiccionales. El requisito de la motivación se ofrece como una garantía, y de las más cualificadas, con que se cuenta en el ámbito de la función judicial. La motivación de la resolución judicial lleva consigo, con mayor o menor explicitez, una ponderación del objeto o fin que la provoca, secundada de las reflexiones oportunas acerca de la gravedad de los delitos cuyo descubrimiento en alguno de sus órdenes objetivos o subjetivos se busca, y de la necesidad de puesta a contribución de las medidas propugnadas. Todo ello en función de la existencia de unos indicios -no meras sospechas o conjeturas- que, conforme a principios de lógica y reglas de experiencia, abonan la idea de la implicación participativa de una persona en el hecho criminal que se investiga y en función de lo cual se decreta la intervención telefónica.

El Juez autorizante no ha desentenderse de la medida autorizada, antes bien, ha de controlarla en lo posible a fin de adoptar las medidas complementarias que se precisen y garantizar sus resultados. El control del Juez abarca un triple frente. En primer lugar, velar por la observancia de las prescripciones y pautas incorporadas al auto autorizante. Los agentes policiales deben ser fieles observantes de aquéllas, no permitiéndose discrecionalidades en su ejecución sin el debido beneplácito judicial. En segundo término, la escrupulosidad más exquisita en la recepción del material grabado, garantizándose su integridad y autenticidad. Y por último, adopción de las medidas convenientes para la vertencia escrita de las grabaciones obtenidas, selección de cuanto pueda ser importante a los fines investigadores y de comprobación que se persiguen. Habrán de constar en diligencia, bajo la fe del Secretario, las cintas entregadas, su traducción escrita, así como las partes del texto que puedan ser de interés y utilidad en el procedimiento en curso, evitándose episodios que puedan comprometer o afectar a los derechos de secreto o intimidad del investigado, ajenos por completo a la inspiración que presidió el acuerdo judicial. No han faltado quienes invocan los artículos 572 y 574 (referentes a la medida de entrada y registro en lugar cerrado), así como los artículos 586 y 588, concernientes a la interceptación de la correspondencia, en cuanto indicadores de la actitud del Juez frente a medidas potencialmente lesivas de derechos fundamentales.

Obvia resulta la ausencia de cumplimiento de antedichos condicionamientos, base de las más mínimas garantías, en las reiteradas conversaciones telefónicas mantenidas entre el inculpado Javiery el Inspector de Policía que acudía a las llamadas. La falta de autorización judicial, y aun del simple conocimiento por el Juzgado, en las condiciones en que se producían las comunicaciones, teñía de ilegalidad, por vulneración de derechos fundamentales, la intervención del tercero -el agente policial-, prosiguiendo en la ocultación de su identidad y en la ficticia suplantación de la persona con quien Javierpretendía hablar.

Pretende la sentencia recurrida justificar la posesión del teléfono móvil por la Policía en una autorización más o menos explícita del órgano judicial en curso de una investigación concreta por un presunto parricidio. Aunque así hubiera sido, ha de recordarse la doctrina sentada por el Auto de esta Sala de 18 de junio de 1.992, en el sentido de que tan pronto aparecen en las conversaciones expresiones que hacen pensar en un delito distinto de aquel en función del cual se autorizó la intervención, debe ponerse inmediatamente tal dato en conocimiento del Juez, porque con tal "novación" del objeto de la autorización hubiera tenido que considerar su decisión, cualquiera que hubiera sido su signo, tanto atendiendo a su propia competencia como a la exigencia de proporcionalidad.. No son correctas las autorizaciones genéricas, ni tampoco, sin la nueva y expresa autorización del Juez, es correcto mantener la intervención/observación cuando se descubre que el nuevo y presunto delito que se dibuja por la telefonía es independiente del que fue objeto de la inicial autorización. De manera precisa se dice en la sentencia 49/96, de 26 de marzo, del T.C., que el Juez que autorice la intervención debe, en primer término, conocer los resultados obtenidos con la intervención, y en el supuesto de que se produzca una divergencia entre el delito objeto de investigación y el que de hecho se investiga, debe adoptar la resolución que proceda (Cfr. SS.TEDH, caso Klass, de 6 de septiembre de 1.978, caso Malone, de 2 de agosto de 1.984, y caso Kruslin, de 24 de abril de 1.990).

Corolario de cuanto se deja expuesto será la conclusión de haberse producido una patente violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que, cual después se explanará, reporta la nulidad de las diligencias en que plasmó aquella intervención y su pretendido valor de medio probatorio. El motivo ha de ser estimado.

El segundo motivo del recurso, viabilizado a través del artículo 5.4 de la L.O.P.J., denuncia infracción del derecho fundamental a la intimidad, consagrado en el artículo 18.1 de la C.E. La Sala de instancia declara probado, en los hechos de la sentencia recurrida, que uno de los acusados, concretamente Javier, intentó contactar telefónicamente con Ramón, llamando para ello al teléfono portátil de este último con número NUM001, si bien, por error, procedió a contactar con el teléfono portátil NUM000. Y que a esta primera llamada contestó el Inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM002. Javierpidió hablar con Ramóny dicho inspector, haciéndose pasar por persona relacionada con dicho señor, y ocultando su verdadera identidad, mantuvo una conversación con el acusado. Esta primera llamada se sucedieron tres llamadas más, todas ellas dirigidas a Ramón, contestando invariablemente dicho Inspector, en su papel de persona relacionada con el tal Ramón. La defensa de los acusados ha sido constante en la denuncia de la intromisión padecida en su ámbito personal, en el derecho a su intimidad. Cuando Javiermantenía las conversaciones de que se ha hecho mérito lo era en la creencia de estar hablando con persona totalmente distinta. El policía llevó a Javieral error y en él le mantuvo, haciéndose pasar por persona allegada o relacionada personalmente con Ramón. Y todo ello sin participación a la autoridad judicial y, por consiguiente, sin autorización o control judicial.

La reproducen por los recurrentes los argumentos impugnativos utilizados en el motivo primero para refrendar la existencia de la alegada vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la C.E. Y es que este secreto de las comunicaciones que en sede constitucional se trata de garantizar no es sino una manifestación, y muy cualificada, del derecho a la intimidad personal y familiar. Las nuevas formas de control clandestino -vigilancia visual, escucha de conversaciones, registro de imágenes o sonidos- ha determinado profundas reformas en los ordenamientos jurídicos, cuyos esquemas habían representado plataformas suficientes y eficaces para la protección de la esfera privada de la persona. Los nuevos peligros cernientes sobre la intimidad han supuesto un estímulo, que sigue operando de modo incesante, en orden a arbitrar nuevas fórmulas que, en cada faceta o vertiente de la intimidad personal, arbitren instrumentos legislativos adecuados que salvaguarden la integridad del ámbito de privacidad de la persona. El derecho a la intimidad, como bien jurídico que es, se constituye en presupuesto imprescindible de una serie de derechos fundamentales de la persona; no sólo en un sentido negativo o excluyente, sino, a la vez, en el más acusado y positivo de proyección hacia un conjunto de libertades sobre las cuales se asienta socialmente el individuo.

Todas las objeciones y sugerencias que los recurrentes acumulan en el presente motivo han tenido correlativa y adecuada respuesta al estudiar el motivo primero, que han de darse aquí por reproducidas. Conforme ha dicho esta Sala en Auto de 18 de junio de 1.992, acaso, dentro de las invasiones al derecho a la reserva de nuestras vidas la interceptación telefónica sea una de las injerencias más graves a la intimidad de la persona... A través del teléfono, libre de toda sospecha, se pueden decirse cosas que afecten muy gravemente, en el terreno de la intimidad, a la persona cuya conversación se interviene. Por ello no cabe duda de que el Legislador que reformó el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha pretendido en las interceptaciones telefónicas rebajar el nivel de garantías establecido en la intervención de la correspondencia".

Conforme al artículo 11.1 de la L.O.P.J., no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. El motivo ha de merecer acogimiento y estimación.

Por igual vía casacional que los precedentes, el motivo tercero denuncia infracción del artículo 24.2 de la C.E., que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Toda la arquitectura fáctica y razonante de la sentencia impugnada parte de las conversaciones telefónicas habidas entre uno de los acusados y el Inspector de Policía , forjadas merced a la conculcación de derechos fundamentales tales como el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, prueba absolutamente nula de pleno derecho a tenor del artículo 11.1 de la L.O.P.J. Constituye doctrina constitucional consagrada la de que todo elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debe ser objeto de valoración por el Tribunal, ya que la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental no sólo deriva directamente de la nulidad de todo acto violatorio de los derechos reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, y de la necesidad de no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos, sino ahora también en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la L.O.P.J. (Cfr. sentencias del T.C. 114/1984, 107 /1985, 85/1994, 86/1995).

Igualmente este Tribunal viene declarando la imposibilidad constitucional y legal de valoración de las pruebas obtenidas con infracción de los derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes (artículos 24.2 y 14 de la Constitución) y con el artículo 11.1 de la L.O.P.J. La ilicitud de aquella diligencia procesal no sólo implica que la prueba en ella obtenida haya de tenerse como inexistente para el proceso, sino que tal vicio contamina todas las restantes diligencias procesales que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma (Cfr. Auto de 18 de junio de 1.992, sentencias de 2 de marzo de 1.993 y 3 de junio de 1.995). Ante la ilicitud de una prueba cual la que es objeto de examen en este proceso, en directo e irreductible enfrentamiento con el orden constitucional, arrolladora de claros derechos fundamentales, su absoluta nulidad e imposibilidad de toda eventual regeneración, trasciende igualmente a cualesquiera otras que traigan causa de aquélla. En tal hipótesis deja sentir su influencia la doctrina de los "frutos del árbol envenenado", como gráficamente se designa en el derecho norteamericano. Para la sentencia de 29 de marzo de 1.990 la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula no sólo en sí misma sino también en sus efectos sobre otras pruebas distintas; cuando el origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso y los Jueces y Tribunales habrán de reputarla inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una sentencia condenatoria. Según la sentencia de 10 de mayo de 1.994 los efectos de la teoría de los "frutos del árbol envenenado" se extienden, sin duda, a las declaraciones inculpatorias que sólo existen por mor de la intervención telefónica ilícitamente obtenida, eliminación, por contaminación, de las únicas pruebas de cargo que el Tribunal de instancia podía tener en cuenta. Para la sentencia de 17 de junio de 1.994, confirmado que la correspondiente diligencia -de entrada y registro- se llevó a cabo con vulneración del artículo 18.1 de la Constitución, es preciso reconocer que, por el efecto "dominó" -conforme a lo especialmente prevenido en el artículo 11.1 de la L.O.P.J.- carecen de validez y eficacia probatorias cuantas pruebas traigan causa de dicha diligencia. Y, en este sentido, debe reconocerse la misma ineficacia a las posibles confesiones o reconocimiento de los acusados como al testimonio de los posibles testigos, sin distinguir el momento procesal en que se practiquen, por tratarse de defectos insubsanables, de tal modo que la ineficacia probatoria debe alcanzar a las pruebas practicadas en el juicio oral.

En consecuencia, no puede considerarse existente prueba de cargo observante de los principios constitucionales y revestida de todas las garantías, sobre la que apoyar una resolución condenatoria. El motivo ha de prosperar y ser estimado.

En el cuarto de los motivos, acogido al cauce del artículo 5.4 de la L.O.P.J., se denuncia infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la C.E. Es obvio, por reiterado, que para que pueda entenderse desvirtuado aquel derecho es preciso que el Tribunal sentenciador haya dispuesto de un mínimo de actividad probatoria revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitiman, que de alguna forma pueda entenderse de cargo, y de la que pueda deducirse la culpabilidad del imputado. Todo un espectro jurisprudencial que arrancando de la famosa sentencia del T.C. 31/1981, de 28 de julio, prosigue en otras especialmente destacadas como las 174/1985, de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, y llega hasta nuestros días, sentencias 86/1995, de 6 de junio y 157/1995, de 6 de noviembre, al igual que las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, es insistente en la expuesta idea. En el caso examinado las intervenciones /observaciones telefónicas son nulas de pleno derecho, siendo, pues nulas las pruebas que, directa o indirectamente deriven de las mismas. No puede, pues, acusarse aquel mínimo indispensable de prueba de cargo procesalmente válida sobre la que se asiente una resolución condenatoria. El motivo ha de merecer acogimiento. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, con estimación de todos sus motivos, interpuesto por los acusados Luis Manuel, Flor, Trinidad, Cesary Javier; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha 28 de septiembre de 1.995, en causa seguida contra los mismos y otro, por delito contra la salud pública en grado de tentativa. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Lérida, en las diligencias previas con el número 945 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra los acusados Luis Manuel, nacido en Luque (Córdoba) el 15 de septiembre de 1.940, hijo de Ángel Daniely de Ana, con D.N.I. número NUM004, con domicilio en La Carlota (Córdoba), NUM005Departamento, de desconocida solvencia, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 1.994 al 13 de septiembre de 1.994; contra Flor, nacida en Córdoba el 2 de marzo de 1.972, hija de Raúly Amelia, con D.N.I. NUM006, con domicilio en Palma del Río, C/ DIRECCION000nº NUM007, de desconocida solvencia, con antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 1.994 al 13 del mismo mes y año, contra Trinidad, nacida en Tarragona el 13 de julio de 1.976, hija de Aurelioy María Inés, con D.N.I. NUM008, con domicilio en Parets del Vallés C/ DIRECCION001nº NUM009, NUM010, de desconocida solvencia, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 1.994 al día 13 del mismo mes y año; contra Fidel, nacido en Arbucies (Girona), hijo de Luis Albertoy Marí Luz, con D.N.I. NUM011, con domicilio en Arbucies (Girona) C/ DIRECCION002nº NUM012, de desconocida solvencia, sin antecedentes penales; contra Cesar, nacido en Palma del Río (Córdoba) el 15 de septiembre de 1.964, hijo de Emilioy Milagros, con D.N.I. NUM013, con domicilio en Arbucies (Girona), C/ DIRECCION003nº NUM010, de desconocida solvencia, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 1.994 al día 13 del mismo mes y año; y contra Javier, nacido en Palma del Río (Córdoba) el 2 de febrero de 1967, hijo de Luis Enriquey Inés, con D.N.I. NUM014, con domicilio en Palma del Río (Córdoba), C/ DIRECCION004nº NUM015, de desconocida solvencia, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 30 de agosto de 1.994 al día 13 del mismo mes y año, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 28 de septiembre de 1.995, que ha sido casado y anulado por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

No pueden estimarse legalmente probados y existentes los hechos que se recogen en el antecedente fáctico de la sentencia de instacia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, por las razones expuestas en la sentencia rescindente.

Se tendrán en cuenta los restantes antecedentes de hecho de dicha sentencia de instancia y la pronunciada por este Tribunal.

No puede, en consecuencia, estimarse cometido el delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en grado de tentativa de que se venía acusando a los inculpados y por el que fueron condenados en la instancia. Y ello en base a los fundamentos expuestos en la sentencia primera de este Tribunal.

Procede, en consecuencia, decretar la libre absolución de los acusados, con todas las consecuencias favorables.

Se acepta el fundamento de Derecho primero de la sentencia impugnada.III.