STS, 9 de Febrero de 2001
| Ponente | GARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO |
| ECLI | ES:TS:2001:850 |
| Número de Recurso | 1696/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Victor Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera (rollo de Sala nº 62/99), que le condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ruiz Gopegui González.
El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid instruyó Sumario nº 2/99 contra Victor Manuel por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 13 horas del día 2 de diciembre de 1.998 el procesado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas como pasajero del vuelo de la Compañía Air France AF-1300 procedente de Paría, llevando en el interior de su organismo 70 cuerpos cilíndricos conteniendo una sustancia que debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso bruto de 806 gramos y neto de 636 gramos y riqueza media del 79,4%.- Dicha sustancia, que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 5.138.212 ptas., era poseída por el procesado para su distribución a terceras personas.- En le momento de la detención se intervinieron en poder de Victor Manuel 40.000 pesetas y 500 dólares, siendo portador de un billete de vuelo de la compañía Air France con itinerario Caracas-Paris-Madrid-Paris-Caracas y otro de la Cia. KLM con itinerario Sofía-Amsterdam-Caracas-Amsterdam-Sofía.-"(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Victor Manuel como autor responsable de un Delito Contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de seis millones de pesetas, así como al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de la sustancia incautada a la que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Victor Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo de lo establecido en el art. 5, apartado 4 de la L.O.P.J., al considerarse infringido el art. 24 de la C.E., que en su apartado segundo recoge el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada en su contra, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y, a la presunción de inocencia.
Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5-4 de la L.O.P.J., al considerarse infringido el art. 17.1 de la C.E., que en su apartado primero recoge el derecho a la libertad y seguridad , en relación con el apartado tercero del mismo artículo, asimismo infringido, donde se contemplan los derechos y garantías de todo detenido, y con el art. 9-3 también de la Constitución que se refiere a la seguridad jurídica.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5-4 de la L.O.P.J. al considerarse infringidos los arts. 18-1º, 15 y 10 de la C.E., referentes al derecho al honor, la intimidad, a la integridad física y a la dignidad personal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de enero de 2.001.
Los tres Motivos del Recurso formalizado en nombre del condenado responsable como de un Delito Contra la Salud Pública en cantidad de notoria importancia, se amparan en el art. 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneraciones de Derechos o Principios Constitucionales.
Las cuestiones que en dichos apartados se suscitan ya fueron planteadas en la instancia en idéntica forma a su presente formulación y, en dicho trance, obtuvieron tan adecuada respuesta jurisdiccional que los argumentos instrumentados por la Sala "a quo" prácticamente agotaron las expectativas de novedades dialécticas. De ahí que -salvo puntualizaciones concretas- la remisión a aquéllos resulta obligada para integrar el renovado debate que el Recurso presupone, una vez que, a través del examen completo de las actuaciones que propicia la invocación de los referidos Principios y Derechos, se constata su correspondencia con lo que obra en autos.
En el primero de los Motivos se alega la vulneración del art. 24-2º de la C.E. que recoge "el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación formulada en su contra, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia y en el segundo se aduce infracción del art. 17-1º de la Carta Magna que "en su apartado primero recoge el derecho a la libertad y seguridad, en relación con el apartado tercero del mismo artículo, asimismo infringido, donde se contemplan los derechos y garantías de todo detenido, y con el art. 9-3 también de la Constitución que se refiere a la seguridad jurídica".
En realidad y dado que el último de los apartados recurrentes precitados no es sino colofón expositivo y corolario argumental de su antecedente, han de resultar válidos par ambos los razonamientos que se vierten a continuación para rechazar las censuras referidas una vez que la asistencia letrada prestada al acusado en los momentos transcendentes del procedimiento descalifican todo intento de fundar la estrategia defensiva desplegada en puntuales intervenciones posteriores para justificar situaciones de indefensión, quebranto de la seguridad jurídica o vulneración del derecho a la libertad o a la Presunción de Inocencia que no se han producido efectivamente sino que expresan discrepancias en el modo de llevar la defensa del acusado y que en caso alguno, son imputables a un incorrecto proceder jurisdiccional.
Por ello, las contundentes afirmaciones de que: "la detención del recurrente se llevó a cabo prescindiendo de los requisitos legales y constitucionales más elementales y que la prueba preconstituida de exploración radiográfica se realizó sin su conocimiento y consentimiento, siendo considerada como prueba de cargo en su contra y que, por su importancia, necesariamente debía de haber requerido, no sólo asistencia letrada, sino la garantía de contradicción por parte de la defensa a fin de que por lo menos pudiera interrogar al perito infungible. La falta de contradicción previa en este tipo de pruebas constituye un vicio de origen no subsanable", no pueden ser acogidas como fundamento de la solicitud de prohibición de valoración de la prueba del art. 11-1 de la L.O.P.J., sino como una habilidosa y comprensible formulación defensiva que también ahora se reduce a su verdadera dimensión de hipérbole dialéctica ya que no cabe hablar de real y efectiva indefensión o ilegal obtención de objetivas acreditaciones incriminatorias por las razones que seguidamente se exponen.
La invocación de la aislada resolución de esta Sala de 9-10-98 pierde toda efectividad impugnatoria, no sólo a virtud del acuerdo Plenario de 5-2-99 a cuya virtud "cuando una persona -normalmente un pasajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no esta realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos", sino de las circunstancias concurrentes en supuesto analizado, pues -como se dice en la combatida- "nada hay en la causa que permita afirmar que el procesado se negó a que le fuera efectuada dicha exploración y ello, porque, en caso contrario, los Guardias Civiles actuantes no tienen obstáculo legal alguno para, directamente y en base a las sospechas de que puede ser portador de sustancias estupefacientes, proceder a su detención y traslado al Juzgado de Guardia. Si no se hizo así en el supuesto de autos es porque el procesado no mostró su negativa a que se realizara tal exploración, como lo demuestra que no manifestó nada al respecto al prestar declaración en el Hospital a presencia del Juez Instructor y con asistencia Letrada (folio 14) sin que pueda alegarse que ignoraba lo que concretamente se le iba a hacer, puesto que cualquier ciudadano europeo, con un nivel cultural medio, reconoce a simple vista los aparatos de rayos x."
Respecto a la falta de intérprete de búlgaro en las Dependencias del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas del aeropuerto de Madrid-Barajas y a la información de derechos tras su detención llevada a cabo en inglés, de nuevo hemos de estar a lo acordado en la instancia con idénticos términos argumentales que los expresados en la resolución recurrida, pues se avienen, tanto en lo que se refiere a la lógica de sus deducciones como a la certeza de las incidencias plasmadas en las actuaciones, con conclusiones irreprochables de rechazo a las pretensiones defensivas así instrumentadas, ya que, por un lado, el procesado no efectuó ninguna declaración en dichas dependencias y, por otro, es patente que tenía conocimiento de la lengua inglesa como para entender los derechos que se le comunicaban, tal y como se evidencia por la declaración que prestó ante el Juez Instructor (folio 14) y se deduce de la indagatoria (folio 45) en la que el propio procesado así lo manifiesta a presencia de letrado que le defiende, asistido de intérprete. Debiendo tenerse en cuenta, además, el riesgo que corría la vida del procesado que necesariamente haría primer su traslado a un centro médico sobre la espera de un intérprete búlgaro, máxime cuando el mismo día de su detención -dos de diciembre de 1.998- se le recibió declaración por el Juez Instructor con información plena de sus derechos.
En todo caso conviene recordar -de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial- que el artículo 24.2 habla de la asistencia de Letrado para evitar la indefensión material que se originaría en aquellos casos en los que el acusado, por dicha causa, sufriera una manifiesta merma en sus garantías jurídicas. Se quiere, en definitiva, proteger y apoyar moralmente, o ayudar profesionalmente, al acusado (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1985). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 47 de 1987 señalaba que la finalidad de tal derecho es asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o de evitar limitaciones en la defensa que causen indefensión.
Independientemente de distinguir la asistencia letrada al detenido de la asistencia letrada al acusado, debe recordarse la igualmente diferenciación entre la infracción de normas procesales de un lado y la indefensión de otro, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, "con menoscabo real y efectivo" de los mismos. De ahí que la falta de asistencia letrada provocará la indefensión, con los efectos consiguientes, si esa circunstancia ha causado o ha podido causar razonablemente un perjuicio a la parte, incluso habría de probarse el que racionalmente apareciera demostrado que la falta procesal cometida podía influenciar o cambiar el signo de la resolución adoptada (ver las Sentencias de 5 de junio de 1995 y 24 de octubre de 1994). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia número 206 de 1991 del Tribunal Constitucional es más contundente. Conforme a la misma, aunque la Constitución garantiza la asistencia de Abogado (artículos 17.3 y 24 de la Constitución) en todas las diligencias judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos introductorios. En los demás actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, esas diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia de Abogado.
En relación con la alegación vertida en torno a "la identidad entre la sustancia que portaba el procesado en el interior de su organismo y la que fue objeto de análisis por la Dirección General de Farmacia cuyo resultado consta a los folios 29 a 31 de la causa" no cabe sino reproducir el contenido del fundamento jurídico primero sobre tal extremo:
"En cuanto a la falta de control judicial de las bolas expulsadas por el procesado que alegó su defensa, la jurisprudencia ha venido señalando (Sentencias 3-5, 10-10 y 10-12-96) que del propio tenor de los artículos 334 y 338 de la L.E.Cr. se desprende que no es preciso que los efectos intervenidos en la investigación criminal estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial, destacando que en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de los Tratados Internacionales de 1.961 y 1.971, relativos a estupefacientes y sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir a un Servicio administrativo la intervención de tales sustancias que, entre nosotros, es el actualmente denominado "Servicio de Restricción de Estupefacientes" dependiente de la Dirección General de Farmacia y así el artículo 31 ley 17/67 de 8 de abril ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" (hoy Servicio de Restricción de Estupefacientes).
Todo ello se llevó a cabo en el presente caso, puesto que el Juez Instructor remitió oficio al Sr. Director del Hospital de la Princesa (folio 20) para que, una vez expulsadas por el procesado las bolas conteniendo supuestamente sustancias estupefacientes, se remitieran a la Dirección General de Farmacia para su análisis, como así sucedió tras ser aquél dado de alta y una vez expulsadas las 70 bolas (folio 22), las mismas recibidas en la Dirección General de Farmacia (folio 31) el 15 de diciembre de 1.998, estando plenamente identificada su remisión en base al nº de atestado (352/98).
Pero, además, el propio procesado admitió que había comprado medio kilo de cocaína tras realizar numerosos viajes -un total de siete- a Caracas y conseguir reunir el dinero necesario. Aún cuando por la dificultad de tragar las bolas no lograra traerlas todas, resulta absolutamente inverosímil que, tras los esfuerzos realizados, sólo transportara seis bolas, como alegó en el acto del juicio -no así en sus declaraciones anteriores- y sólo con que hubiera traído la mitad de la cocaína que reconoce haber adquirido, ya estaríamos ante una cantidad que integra el subtipo agravado de notoria importancia previsto y penado en el punto 3º del art. 369 del C. Penal." (sic)
Por todo lo cual, ambos Motivos se rechazan.
El tercer Motivo denuncia "infracción de los arts. 18-1, 15 y 10 de la C.E. relativos al derecho al honor, a la intimidad, a la integridad física y a la dignidad personal". En realidad la propuesta impugnativa así formulada desde la perspectiva de los derechos constitucionales referidos ya ha sido examinada con un resultado adverso para las pretensiones de su promotor que ahora también debemos ratificar, pues si, como afirma el Ministerio Fiscal, no puede discutirse que la modalidad de inspección corporal utilizada a través de rayos X, sin afectar al derecho a la integridad física, que en ningún caso resulta lesionado, si puede lesionar el derecho fundamental a la intimidad corporal. Y, por ello, "está, de principio, inmune, a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quiera imponerse contra la voluntad de la persona" (STC 37/1989). De ahí que sólo mediante autorización judicial, podrá decretarse un examen radiológico en el supuesto de negativa a dejarse examinar por el sospechoso. Sin embargo, contando con la anuencia y autorización del propio indagado, nada obstaculiza o debe obstaculizar a la Policía el que, por razones de urgencia y necesidad, pueda practicar simples inspecciones, registros o reconocimientos -entre los que deben incluirse los exámenes radiológicos- en la medida en que comportan una intervención corporal leve, siempre y cuando, se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Tal ha ocurrido en el caso de autos, por lo que -según se ha anticipado en el fundamento jurídico de esta resolución- el Motivo también ha de ser rechazado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Precepto Constitucional interpuesto por la representación del acusado Victor Manuel contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 1.999 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera (rollo de Sala nº 62/99) en la causa seguida contra el mismo por Delito Contra la Salud Pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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