SAP Madrid 105/2011, 3 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Marzo 2011 |
| Número de resolución | 105/2011 |
SUMARIO Nº 3/2010.
ROLLO DE SALA Nº 42/2010.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 26 DE MADRID.
S E N T E N C I A 105/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JULIAN ABAD CRESPO
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En Madrid, a 3 de Marzo de 2011.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 3/2010, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Santiago, de 30 años de edad, natural de Riobamba (Ecuador) y vecino de Madrid, hijo de Paco y Norma, nacido el día 2 de Julio de 1980, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de Marzo de 2010, representado por el Procurador D. Fernando Pérez Cruz y defendido por el Letrado D. Luis Sanz Fernández, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 2 de Marzo de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó
los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5º del CP, del que responde el procesado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera las penas de ocho años de prisión y multa de 332.204,49 Euros, accesorias y costas. Comiso de la droga, instrumentos y efectos intervenidos.
La Defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución del mismo, al entender que el procesado desconocía el contenido de los botes de colonia que trasportaba y porque además no ha quedado acreditado que la droga analizada fuese la intervenida al acusado. II. HECHOS PROBADOS
SE DECLARA PROBADO: Sobre las19,00 horas del día 26 de Marzo de 2010 llegó al aeropuerto de Barajas en Madrid en un vuelo procedente de Quito (Ecuador) el procesado Santiago, ecuatoriano, con NIE n° NUM000, en situación residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, portando como equipaje dos bolsas de viaje en cuyo interior llevaba dos botes de colonia en cada uno, con dobles fondos en la base y en el tapón, que tenían en su interior un total de ocho paquetes conteniendo una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser 1.188,7 gramos en peso neto de cocaína con una riqueza media del 74,8%, es decir 889,15 gramos de cocaína pura, que tenía dicho acusado con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo, siendo el precio de dicha sustancia en la venta por gramos en el mercado ilícito de 110. 734,83 Euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud
pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal, y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Unica sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Unica de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Unico y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.
Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño. Y en el caso de autos estamos ante un supuesto de tenencia de sustancia estupefaciente con finalidad de venta a terceros por parte del procesado.
Ha quedado plenamente acreditado que el procesado transportaba una elevada cantidad de sustancia estupefaciente en sus maletas, en concreto cocaína, que, dada su elevada cantidad, sólo podía estar destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.
En el presente procedimiento se ha practicado prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la realizada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba consiste en la declaración de los agentes de la Guardia Civil que declararon en el juicio y en la pericial sobre la naturaleza de la sustancia intervenida, siendo el juicio el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La prueba de cargo esencial ha sido la testifical de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos y que los presenciaron con absoluta claridad y precisión, estando ante un relato uniforme y plenamente coincidente. Así los agentes NUM001 y NUM002 manifestaron que el procesado Santiago llegó al Aeropuerto Madrid Barajas procedente de Quito, y como quiera que les infundió sospechas procedieron a pararle y registrar su equipaje, donde se encontraron cuatro botes de colonia que contenían unos paquetes con una sustancia que, sometida al reactivo "Narcotest", dio resultado positivo a cocaína, ante lo que se procedió a la detención del procesado.
Por otro lado, el análisis elaborado por la Agencia Española de Medicamentos, obrante en el sumario y ratificado en el juicio, ha puesto de relieve que la sustancia intervenida es cocaína, y además la cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el Art. 369-1-5º del Código Penal . La importancia cuántica de la sustancia viene determinado no sólo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor peligro para la salud, y de otro lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a la pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída supera los 750 gramos puros fijados en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 con relación a la cocaína, pues el procesado transportaba
1.188,7 gramos en peso neto con una riqueza media del 74,8%, es decir 889,15 gramos de cocaína pura.
El informe sobre el valor de la cocaína intervenida, obrante al folio 88 del sumario, acredita el valor que se consigna en el apartado de hechos probados.
Y todo lo expuesto lleva a considerar probado que el procesado transportó desde el extranjero a territorio nacional español la cocaína que se acaba de referir.
Frente a lo expuesto el procesado ha manifestado que desconocía que transportase cocaína, al sostener que se limitó a traer desde Ecuador unos frascos de colonia así como ropas, para terceras personas, a...
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