SAP Madrid 604/2013, 17 de Octubre de 2013
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2013:22077 |
| Número de Recurso | 42/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 604/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
P. ABREVIADO Nº 8.251/2012.
ROLLO DE SALA Nº 42/2013.
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 28 DE MADRID.
S E N T E N C I A Num: 604/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 17 de Octubre de 2013.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 8.251/2012, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra:
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) Gerardo, de 49 años de edad, hijo de Justino y Adoracion, nacido el NUM000 de 1964, natural de Madrid y vecino de Cobeña (Madrid), con instrucción, solvente parcial, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de diciembre de 2012.
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) Pio, de 37 años de edad, hijo de Justino y Adoracion, nacido el NUM001 de 1976, natural de Madrid y vecino de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional, en la que ha estado preso desde el 11 de Diciembre de 2012 hasta el 4 de Febrero de 2013.
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) Carlos José, de 45 años de edad, hijo de Adolfo y Gracia, nacido el NUM002 de 1968, nacido en Casablanca (Marruecos) y vecino de Móstoles (Madrid), con instrucción, solvente parcial, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional, en la que ha estado preso desde el 11 de Diciembre de 2012 hasta el 28 de Diciembre de 2012.
El juicio tuvo lugar los día 15 y 16 de Octubre de 2013, habiendo sido partes el M. Fiscal, el acusado Gerardo, representado por la Procuradora Dª. Raquel Vila Pérez y defendido por el Letrado D. José Luis López Chanes, el acusado Pio, representado por la Procuradora Dª. Raquel Vila Pérez y defendido por el Letrado
D. Víctor Villar Martínez, y el acusado Carlos José, representado por el Procurador D. José María Ruiz de La Cuesta Vacas y defendido por el Letrado D. José Miguel Peralvo García, y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como
constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en los Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal respecto al acusado Javier, y de un delito intentado contra la salud pública, previsto y penado en los Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal respecto a los acusados Pio y Carlos José, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: nueve años de prisión, accesoria legal, y multa de 4.600.000 euros para Gerardo, y cinco años y tres meses de prisión, accesoria legal, y multa de 1.550.00 euros para Pio y Carlos José . Abono de las costas por terceras partes, y comiso de la droga y vehículos intervenidos.
La Defensa del acusado Gerardo, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.
La Defensa del acusado Pio, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.
La Defensa del acusado Carlos José, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.
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HECHOS PROBADOS
En fechas no determinadas, pero en cualquier caso anteriores al 11 de Diciembre de 2012, el acusado Gerardo, mayor de edad, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, en su condición de propietario y administrador gerente de la empresa Fermaflor SL, con domicilio social en Avenida de Manoteras 22 de Madrid, se concertó con individuo o individuos desconocidos para el envío desde Perú de una importante cantidad de cocaína camuflada en un pedido de flores, siéndole remitido un envío amparado en el DUA NUM004 y en el conocimiento aéreo NUM005, siendo su función la recepción del mismo para su posterior distribución entre terceras personas mediante su venta.
En día 11 de Diciembre de 2012 funcionarios de la Unidad de Análisis de Riesgo de Vigilancia Aduanera del Aeropuerto de Madrid-Barajas, detectaron dicho envío, consistente en 180 cajas, procedente de Perú, que declaraba contener "Flores frescas cortadas", siendo el expedidor "Inversiones Ruiz" C/ MZA.H. Lote 18 A.H, Ventanilla, Callao, Perú y como destinatario Fermaflor, S.L, Avenida de Manoteras 22, 28050 Madrid.
Realizada inspección física de las cajas que componían el envío se encontró, en la base de cada una de ellas, un doble fondo conteniendo en su interior dos finas láminas longitudinales de las que se extrajo un polvo blanco el cual dio positivo a la sustancia cocaína del reactivo Narco-Test.
Aproximadamente a las 15.40 horas del día 11 de Diciembre de 2012, los acusados, Pio, con DNI NUM006, y Carlos José, con DNI NUM007, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes trabajaban como conductores en la empresa Fermaflor SL, y por encargo de Gerardo, se personaron en el Almacén de Depósito Temporal de Iberia Cargo en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, conduciendo el primero de ellos la furgoneta, matrícula ....QQQ y el segundo la furgoneta matrícula .... ZQB, con la finalidad de
recoger las ciento ochenta cajas de flores, desconociendo ambos que en su interior se ocultaba cocaína, siendo los dos detenidos por los agentes actuantes tras solicitar la entrega de la mercancía anteriormente reseñada.
Una vez extraída toda la sustancia estupefaciente, y una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 14.304 gramos de polvo blanco y una riqueza media del 78,7%.
Dicha sustancia, vendida al por menor, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un precio de
1.552.190,85 euros.
Por la defensa del acusado Gerardo se ha solicitado la nulidad del informe emitido por
la Agencia Española de Medicamentos sobre la sustancia estupefaciente intervenida, al considerar que se ha roto la cadena de custodia de la droga y no poder saber si la droga analizada es la intervenida a los acusados o es otra diferente. Las demás defensas se adhirieron a tal petición.
Señalan las defensas cinco rupturas de la cadena de custodia:
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) primer apertura de las cajas por dos agentes de aduanas sin la presencia de los acusados (folios
2 a 4). Segunda apertura en presencia de los dos conductores por cuatro agentes de Aduanas (folios 3 a 5). Se indica que no se especifican las cajas que se abrieron, ni cuantas láminas sacaron, ni cuanto pesaba cada lámina, ni consta quien custodia el traslado de la droga a la caja de la Aduana.
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) Se dejan en el almacén de depósito temporal (ADT) un número indeterminado de cajas, hasta el siguiente día (la noche de ese día) a las 01:30 horas; las cajas no se etiquetan, numeran, precintan, etc.
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) a las 01:30 horas se extraen cien láminas de un número indeterminado de cajas: 9 Kg 300 gr (Folio
26). Se dice cien láminas aproximadamente, no se dice el número de cajas que se abrieron, ni el peso de cada lámina, etc. Y se dice que se vuelven a depositar en la ADT aproximadamente ciento veinte cajas sin abrir y sin indicar las condiciones.
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) Se produce una cuarta apertura el 13 de Diciembre, pero no se dice en que cajas se encuentra la droga, ni que pasó con las referidas ciento veinte cajas.
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) No se sabe cómo se llega de los 29.540 gramos de peso bruto a los 14.304 gramos de peso neto. También señala la parte que no se ha cumplido el protocolo establecido en la Orden de 8 de Noviembre de 1996 sobre preparación y remisión de las muestras al Instituto de Toxicología, pues no consta donde estuvo almacenada, ni en que condiciones, ni consta acta de entrega de la droga, ni concuerda el peso bruto del atestado (folio 137) con el del acta de pesaje (folio 352).
La pretensión debe ser desestimada en base a la prueba documental obrante en la causa y la contundente prueba testifical de los agentes de Vigilancia Aduanera que han explicado con detalle toda la documentación discutida por las defensas, el procedimiento seguido y las importantes medidas de seguridad adoptadas para evitar cualquier manipulación de la droga ocupada, lo que permite afirmar a este Tribunal que en ningún momento se ha roto la cadena de custodia.
Al folio 4 consta la inspección del envío de las cajas conteniendo flores realizado en el almacén de depósito temporal (ADT) del Aeropuerto de Barajas por dos agentes de Vigilancia Aduanera y sólo se abre una caja observando un doble fondo con finas láminas que tienen cocaína.
El Art. 16 de la Ley de Represión del Contrabando establece: " 1. En el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o medio de transporte, caravana, paquete o bulto.
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Los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero, en el ejercicio de sus funciones, tendrán acceso libre, directo e inmediato a todas las instalaciones del recinto donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o fiscal, previa identificación en su caso" .
Los funcionarios de vigilancia aduanera pueden abrir e inspeccionar cualquier paquete o mercancía, lo que desvirtúa la primera fase de la rotura denunciada.
Al folio 5 consta que llegan dos de los acusados a recoger el envío de flores, y una vez que lo identifican se les detiene y se procede a abrir varias cajas más en su presencia, apareciendo cocaína, y se traslada a los...
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