Diligencias de investigación
| Autor | Javier Ángel Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo |
| Cargo del Autor | Secretario Judicial |
| Páginas | 127-165 |
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Hemos de distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el acto del juicio oral, con escasas excepciones, y diligencias de investigación, que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que se practicarán las pruebas249.
Como regla general las diligencias policiales carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, tanto las que se practican en el ámbito de un proceso judicial penal como las que se realizan con anterioridad a su apertura, para la prevención, investigación y constatación de los hechos delictivos, o de infracciones administrativas de las que posteriormente la Administración deducirá el tanto de culpa a los tribunales penales por poder revestir caracteres delictivos. Esta ausencia de valor probatorio se deriva de su propia naturaleza, al no constituir pruebas sino meras diligencias de investigación o prevención, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial o en un acta de infracción o de ocupación de efectos o toma de muestras. Para que puedan ser valorados los elementos probatorios que de estas diligencias pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación250.
Las diligencias policiales tampoco pueden constituir ordinariamente pruebas preconstituidas porque como señala una reiteradísima doctrina del TC251, las pruebas preconstituidas son aquellas que reúnen cuatro requisitos:
• Material: que se trate de pruebas de imposible reproducción en el juicio oral.
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• Objetivo: cumplimiento de todas las garantías le-galmente previstas.
• Formal: que sean reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 LECRIM.
• Subjetivo: practicadas ante el juez de instrucción.
Excepcionalmente el TC252 ha admitido la posibilidad de que un acta policial pudiese tener el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 LECRIM con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza probatoria se hace preciso que la policía judicial haya intervenido en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad judicial (art. 284 LECRIM). En consecuencia, estos requisitos de estricta urgencia y necesidad no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad, o de constitucionalidad, de las diligencias policiales de investigación o de prevención de los hechos delictivos, que sólo requieren el cumplimiento de los requisitos materiales de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial como prueba de cargo253.
En cuanto a las noticias confidenciales, como base para la restricción de un derecho fundamental, la doctrina jurisprudencial254 ha admitido la legalidad de su utilización, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo, argumentando que en esos momentos iniciales de la investigación es natural que la policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. No obstante, las noticias o informaciones confidenciales aunque se consideren fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales, sino que, en virtud de su propio carácter anónimo, han de ser objeto de una mínima investigación por la policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión255.
El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la CE garantiza en el art. 18.3° El art. 12 DUDH, y el art. 17 PI-DCP, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el CEDH, dispone en el art. 8.1 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reite-
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rada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el CEDH, en el art. 8.2, que «no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».
No obstante lo anterior, este derecho no tiene carácter absoluto256, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que aquella es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.
En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el art. 18.3 CE, está contenida en el art. 579 LECRIM257. Pero el TEDH258 ha considerado insuficiente esta regulación y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, considerando que dicha regulación no responde a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del dicho Tribunal, especialmente para evitar abusos. Insuficiencias que hacen referencia a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas para su control eventual por el juez y por la defensa, el caso de los interlocutores escuchados por azar en calidad de partícipes necesarios de una conversación, etc.
No obstante, el TC259 ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. Lo cual incide sobre la importancia que tiene el contenido material de la resolución judicial en la validez de una intervención telefónica insuficientemente regulada legalmente en la actualidad.
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La decisión sobre la intervención de las comunicaciones telefónicas, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el art. 579.4 LECRIM, deberá ponderar los intereses en juego mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, atendiendo a los siguientes aspectos:
En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar260.
En...
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