STS 1303/2005, 2 de Noviembre de 2005

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850.1 LECr. por no haberse practicado por el Tribunal provincial la prueba pericial del médico forense solicitada en el escrito de calificación y admitida por la Sala.

Entiende el recurrente que dicha prueba era necesaria para comprobar la influencia que la drogadicción continuada del acusado había ejercido sobre sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de la ocurrencia de los hechos juzgados.

El motivo supone literalmente que se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

El TC ha señalado reiteradamente (Cfr. STC de 3-4-2002, nº 70/2002) que "el art. 24.2 no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo de aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes, correspondiendo el juicio de pertinencia y la decisión sobre la admisión de las pruebas solicitadas a los órganos judiciales, sin que este Tribunal pueda revisar sus decisiones, salvo cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o la que se ofrece sea insuficiente (SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 6; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 y 5) o manifiestamente arbitraria o irrazonable (SSTC 52/1989, de 22 de febrero, FJ 2; 65/1992, de 29 de abril, FJ 3; 94/1992, de 11 de junio, FJ 3; 1/1996, de 15 de enero, FJ 2; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3). También hemos declarado que sólo procede el examen de esta queja de amparo cuando la falta de práctica de la prueba propuesta "haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito" (SSTC 50/1988, de 22 de marzo, FJ 3; de 29 de noviembre, FJ 2; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2; 1/1996, de 15 de febrero, FJ 3; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3) y que quien alega ante este Tribunal la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes debe cumplir con la carga de fundamentar y argumentar en la demanda las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material al ser relevante para la decisión final del proceso (SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3; 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8; 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3; 45/1990, de 15 de marzo, FJ 3; 357/1993, de 29 de noviembre, FJ 2; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3)".

En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones -como autoriza el art. 899 LECr.- revela que la representación del hoy recurrente en su escrito de defensa, de 27-10-03 (fº 442-443), propuso como prueba pericial anticipada, la del médico forense adscrito al juzgado a fin de que a la vista de los informes obrantes en las actuaciones y del acusado (a quien citará al efecto) determine el grado de influencia que el consumo de drogas prolongado ha tenido en la capacidad intelectiva y volitiva de D. Daniel (sic).

Igualmente consta (fº 518 y ss del rollo de la Audiencia) que el médico forense Sr. Oscar en 30-3-04, emitió el dictamen solicitado, según dice, sobre la influencia que el consumo prolongado de drogas ha tenido en la capacidad intelectiva y volitiva del imputado (Sr. Ángel Jesús) en un delito contra la salud pública. Precisando lo siguiente:

Manifiesta 49 años de edad, profesión habitual en su vida laboral como minero en minas de carbón, con residencia actual en Villaobispo de las Regueras.

En situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común como consecuencia de secuelas tras aneurisma cerebral.

Manifiesta adicción a sustancias tóxicas desde los 20 años comenzando con cannabis para proseguir con cocaína, heroína y diversas sustancias psicotrópicas.

Manifiesta que el delito que se le imputa data de 1999.

En la actualidad se encuentra completamente consciente y orientado, se encuentra aseado, y sus ropas están ordenadas.

Su línea de pensamiento es congruente con resignación ante su adicción a las drogas, con la que manifiesta continuar.

No se aprecia sintomatología de enfermedad mental ni de déficit de la personalidad.

Comprende perfectamente la bondad o maldad de los actos que se le imputan, así como de sus consecuencias y no se aprecia sintomatología psiquiátrica que incida sobre su capacidad volitiva.

Desde el punto de vista médico-legal le consideramos plenamente imputable en relación con el delito contra la salud pública que se le imputa.

El auto de la Sala de instancia de 20-2-04 (fº 471) admitiendo todas las pruebas propuestas señaló día para el comienzo de la Vista. En el transcurso de ella (fº 657 vtº del acta) consta que el letrado de la defensa del Sr. Ángel Jesús solicita la suspensión a fin se practique la prueba pericial consistente en reconocimiento por el médico-forense, pues (en el informe) se describe su estado actual y no el que tenía en aquél momento (de la detención).

Ante tal petición la Sala de instancia, acto seguido, resolvió no acceder a la suspensión, argumentando que: obra en las actuaciones el informe del médico-forense, y si lo que se pedía era certificar el estado de Ángel Jesús en el momento de los hechos debió solicitarse el reconocimiento en el momento de la detención.

A la vista de todo ello cabe concluir: 1º) que no concurrió ningún motivo de suspensión de las previstos en los arts. 745 ó 746 de la LECr.; 2º) que la petición ni siquiera se efectuó en el momento -previsto para tales alegaciones en el art. 786.2 LECr.-, de inicio de las sesiones por tratarse de un Procedimiento Abreviado; 3º) que lo solicitado constituía en realidad una nueva prueba; 4º) que se denegó por resultar imposible su práctica en el momento en que se instó, al tener que referirse a hechos acontecidos más de cuatro años antes; y 5º) que una denegación en tales circunstancias ninguna indefensión pudo producir al solicitante.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado

El segundo motivo invoca quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 850 LECr., por haber denegado en el acto del juicio oral la suspensión y nueva citación del testigo GC 53541-E.

El recurrente alega que dicha prueba resultaba necesaria ante las contradicciones de los testigos comparecientes, los otros policías intervinientes, así como la no ratificación integra del atestado por cada uno de ellos, y particularmente, de las transcripciones de la intervención telefónica realizada por cada uno de los guardias civiles, al ignorar la parte de transcripción realizada por cada uno de ellos. Reconoce, no obstante, el recurrente, que consta que se suspendió en la primera sesión del juicio la Vista para que fuera citado el referido guardia civil.

Reiterando los fundamentos jurisprudenciales y doctrinales del motivo anterior, tampoco puede ser atendido el presente porque:

1. ) La petición de suspensión ni siquiera fue efectuada por la representación del recurrente; lo hizo la del coacusado Sergio (fº 657 vtº del acta).

2. ) No hizo constar, por tanto, el ahora reclamante las preguntas que hubiera dirigido al incomparecido para que la Sala de instancia (y en su momento la de casación) hubiera podido pronunciarse sobre su pertinencia.

3. ) De las declaraciones de los otros guardia civiles intervinientes no se aprecian contradicciones, sino ratificación íntegra del atestado, aunque no recordaran exactamente la parte de las transcripciones elaborada por cada uno de ellos.

4. ) El Tribunal a quo expresamente dio las razones de su negativa, indicando que "la declaración (del guardia civil que se encontraba enfermo) no resultaba necesaria al haber comparecido otros agentes", como así ocurrió.

5. ) La ratificación o no de las transcripciones resulta inocua para el resultado del Juicio, dado que: a) el contenido íntegro de las grabaciones telefónicas obraba en las actuaciones; b) fue puesto a disposición de todas las partes -quienes fueron citadas para su audición en el Juzgado de instrucción-; c) indicaron los letrados de la defensa que no sentían necesidad de estar presentes, solicitando que se les facilitara copia de las cintas; d) la Secretaria del órgano instructor puso diligencia de concordancia fiel entre unas y otras (fº 392); e) la coacusada Rita manifestó al juzgado instructor, documentándolo el secretario judicial por diligencia (fº 380), que aquélla había procedido a oír, íntegramente, las diez cintas grabadas y que interesaba el letrado de su defensa que constara en la diligencia expresamente una serie de pasajes que transcribió, lo que así se hizo constar; f) se dio por reproducida en la Vista (fº 658 vtº) toda la prueba documental; y, finalmente, g) la coacusada Rita manifestó haber reconocido la voz de Ángel Jesús en las cintas (fº 622 del acta).

Y, 6º) Que una denegación en tales circunstancias ninguna indefensión pudo producir, tampoco, al solicitante.

Por ello, el motivo se desestima.

El correlativo se formula también por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851, incisos 1º y 2º LECr. por no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, y existir contradicción entre ellos.

El motivo igualmente está mal formulado, porque, en realidad, no se denuncia ninguna falta o defecto de fundamentación fáctica de la sentencia de instancia, sino que se critica la valoración de la prueba que en uso de las facultades que constitucional y legalmente le correspondían ha llevado a cabo el Tribunal.

El motivo ha de desestimarse

En cuarto lugar se esgrime infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Para el recurrente el auto autorizante estaba insuficientemente motivado, como también, aunque sin decir por qué, entendió insuficiente el control judicial en la práctica de la intervención; entendiendo, también que incurría la autorización en falta de proporcionalidad, necesidad, excepcionalidad, razonabilidad, y siendo nula, en definitiva.

La Sala de instancia salió al paso de las alegaciones cuando fueron planteadas como cuestiones previas al inicio de la Vista del Juicio Oral, rechazándolas, como también hizo, exponiendo in extenso sus razones, en el fundamento primero de la sentencia citando, jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, y entendiendo, acertadamente, que ...En el caso que nos ocupa se han cumplido las exigencia de motivación y control judicial, pues, en el curso de las Diligencias Previas nº 746/94 del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, se presentaron por agentes del GIFA sendas solicitudes de intervención, grabación y escucha de dos teléfonos móviles (F. 2 y 7) utilizados por el acusado Ángel Jesús, solicitudes en las que se alude al conocimiento alcanzado por los miembros de esa unidad, frutos de sus investigaciones e informaciones confidenciales, acerca de la actividad de venta de cocaína y heroína a que se venía dedicando el conocido por "Santo", solicitando la intervención telefónica al objeto de avanzar en la investigación y lograr la aprehensión de droga. Dichas solicitudes dieron lugar a sendos autos del Juzgado Instructor (F. 3-4 y 8-9), autorizando las intervenciones por el plazo de un mes, señalando los agentes que han de llevarlas a cabo y requiriéndoles para que den cuenta de su resultado, justificándose en tales resoluciones la proporcionalidad y necesidad de la medida.

Del control judicial sobre la ejecución de la intervención dan cuenta los F. 78 y sig. y 100 a 145 en los que se contienen las transcripciones literales de las conversaciones relevantes para la investigación, a las que acompañan las 10 cintas originales que contienen las grabaciones, cuya íntegra audición se practicó en la instrucción con citación de las partes (F. 380), procediéndose además por el Sr. Secretario a cotejar las transcripciones con las cintas originales (F. 392).

Por ello ningún reproche de inconstitucionalidad ni de infracción de legalidad ordinaria cabe hacer a las escuchas telefónicas incorporadas a los autos mediante las cintas originales con sus transcripciones, procediendo en fase de instrucción a su audición y cotejo, bajo fé del Secretario Judicial y avaladas en el plenario el testimonio directo de agentes que intervinieron en las escuchas.

Por ello, resultando exactas las citas que efectúa el Tribunal a quo de los particulares a que alude, y no mereciendo el razonamiento que efectúa añadido alguno, procede la desestimación del motivo.

El motivo correlativo se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

Se considera también insuficiente la motivación del auto autorizante, falto de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad, derivar de una intervención telefónica nula, haber existido un insuficiente control en su desarrollo, y faltar su ratificación en el juicio.

Pues bien, el Tribunal provincial, que también rechazó la alegación en el trámite de "cuestiones previas", igualmente expuso las razones que a ello le llevaron en el fundamento de derecho primero de su sentencia, donde tras citar adecuada doctrina jurisprudencial, concluyó precisando que ...Ni la legalidad constitucional ni la ordinaria fueron conculcadas en el registro efectuado en el domicilio del acusado Ángel Jesús, solicitado por los agentes encargados de la investigación (F. 15), autorizado por resolución judicial motivada (Auto de 5-Noviembre-99, F. 18-19) y practicado conforme a dicha autorización habilitante, con el resultado de la incautación de las sustancias y efectos que se reflejan en el acta levantada al efecto (F. 20-21).

A lo cual sólo cabe añadir, en primer lugar, que la derivación de la diligencia de registro de la pretendida intervención telefónica nula, cae por su propio peso al ser rechazada esta última pretensión, tal como vimos en el motivo anterior.

En segundo lugar, que se desprende las actuaciones que la solicitud efectuada para que el juzgado autorizara la entrada y registro en el domicilio del acusado hacía constar que, además de las averiguaciones obtenidas de la intervención telefónica que confirmaba el contacto con conocidos consumidores, se había procedido a interceptar al acusado cuando viajaba en su vehículo, interviniéndose en su poder dos gramos de cocaína, por lo que se sospechaba que en el domicilio pudiera albergar droga. Así, el auto autorizante, recogiendo esencialmente los datos expuestos, y remitiéndose en su exposición fáctica al resto del contenido de la solicitud, supuso la valoración de aquéllos y de las sospechas puestas de manifiesto, de un modo que no ofrece dudas y que resulta bastante para justificar la invasión del derecho fundamental afectado.

En tercer lugar, que la alegación de falta de control judicial no es predicable de una diligencia de entrada y registro que se lleva a cabo con intervención del secretario judicial y los correspondientes testigos, se práctica en un momento determinado -incluso con la presencia del acusado-, y queda fijado su contenido de una manera definitiva mediante el acta (fº 20) extendida con las firmas de todos los presentes, y que se incorpora inmediatamente a las actuaciones quedando desde ese momento a disposición del Juez instructor y de todas las partes.

Y en cuarto lugar, que constan en el acta de la Vista las declaraciones de los guardias civiles nº NUM003, y nº NUM004 ratificando el contenido del acta de la diligencia de entrada y registro, tras someterse a las preguntas de acusación pública y defensas.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Este motivo articulado por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, se limita a reiterar lo manifestado en los motivos anteriores.

Por ello debe ser desestimado por los argumentos expuestos con relación a los motivos que le preceden.

El correlativo que se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión, del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas garantías, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes parara su defensa, y del derecho a la presunción de inocencia, se limita igualmente a reiterar, según expresa, cuanto se dice en los restantes motivos de casación.

Del mismo modo habrá de ser desestimado conforme a lo ya expuesto más arriba y a lo que se dirá con respecto al motivo basado en infracción del derecho a la presunción de inocencia.

En octavo lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción del art. 368 CP entendiendo el recurrente que la droga poseída y ocupada al acusado en la variedad y cantidad, la condición de consumidor del acusado y su capacidad económica, o el autoconsumo en grupo, no permite deducir que estaba preordenada al tráfico.

La alegación contradice radicalmente el contenido del factum que en el cauce casacional elegido ha de ser absolutamente respetado.

La narración fáctica con claridad describe que ...De la intervención y grabación de las conversaciones realizadas en dicho teléfono resultó que hasta el día 4 de noviembre de 1999, el acusado recibió numerosas llamadas de diferentes personas, entre ellas Ángel ("Nota"), Germán ("Botines"), Jose Miguel ("Pelos"), quienes solicitaban de aquél cantidades de heroína y cocaína utilizando expresiones como "café solo", "café con leche", "medio", "un cuarto", "algo de niña", "blanca", "coca-cola", a lo que el acusado Ángel Jesús, salvo en algunas ocasiones en que manifestaba que no tenía, accedía, trasladándose a continuación a algún lugar para hacer entrega de la droga. De esta forma, durante dicho periodo, el acusado vendió en varias ocasiones diferentes cantidades de heroína y cocaína a Ángel, Germán y Jose Miguel.

En ocasiones cuando el acusado no se encontraba en su domicilio, la también acusada Rita, que mantenía una relación sentimental con Ángel Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era plenamente conocedora de las actividades de Ángel Jesús y de las drogas que el mismo tenía en la casa, entregaba por encargo de éste la droga a las personas que acudían al domicilio y recibía a cambio el dinero, consultando en algunas ocasiones por teléfono a Ángel Jesús las cantidades o el precio.

No se ha probado plenamente que el también acusado Sergio, hijo de Ángel Jesús, colaborara con él en las actividades descritas.

El día 5 de noviembre de 1999, Ángel Jesús fue detenido cuando circulaba en su vehículo por la localidad de Valdelafuente, interviniéndosele 0,70 gramos de cocaína, valorados en 9,31 Euros.

El mismo día se practicó un registro, con la oportuna autorización judicial, en el domicilio de Ángel Jesús, sito en la CALLE000, nº NUM002, de San Andrés del Rabanedo, ene. (sic) Que fueron intervenidos 5,76 gramos de heroína con una riqueza media de 58,3%, 13,89 gramos de cannabis sativa con una riqueza media del 2,3%, 17,24 gramos de haschis (drogas que han sido valoradas en la cantidad de 241,56 Euros), así como un dinamómetro, cuatro bolsas de plástico con agujeros, 60,31 gramos de lidocaína, no sometida a fiscalización y varios objetos (un bote, varias pipas, una cuchara, un frasquito dosificador y un bolígrafo sin carga) con restos de cocaína y lidocaína.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo se asienta en infracción del art. 849.1º LECr. por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Indudablemente, como esta Sala ha repetido en innumerables ocasiones, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Así, la Sala de instancia en su fundamento de derecho segundo destaca entre las pruebas más relevantes de que dispuso, con carácter general:

"

1. Los testimonios de los agentes del GIFA de la Guardia Civil con identificación NUM003 y NUM004, que formaron parte del operativo policial que realizó las investigaciones sobre los acusados, participaron en las escuchas telefónicas y en sus transcripciones, en el registro efectuado en el domicilio del acusado Ángel Jesús y en su detención.

2. El resultado de las escuchas telefónicas practicadas al teléfono móvil utilizado por el acusado Ángel Jesús, que consta en 10 cintas originales, cuya íntegra audición se practicó en la instrucción (F. 380) y cuyas transcripciones literales (F. 78 y sig. y 100 a 145) han sido cotejadas por la Sra. Secretaria del Juzgado instructor (F. 392).

3. El resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Ángel Jesús reflejado en el acta extendida al efecto (F. 20-21) y adverado por el testimonio de los agentes que lo practicaron.

4. Las declaraciones del acusado Ángel Jesús que reconoce que todas las sustancias estupefacientes incautadas son de su propiedad.

5. Las declaraciones de la coimputada Rita en cuanto reconoce haber presenciado ventas de droga por parte de "Santo" a terceros y haber realizado por sí misma ventas de tales sustancias por encargo de "Santo".

6. Las declaraciones de los testigos Jose Miguel ("Pelos"), Ángel ("Nota") y Germán ("Botines"), que reconocen haber comprado heroína o cocaína a "Santo".

7. La analítica efectuada para determinar el peso y pureza (F. 209-211), y la valoración (F. 391) de las sustancias tóxicas intervenidas.

8. El informe psicológico relativo a la acusada Rita (F. 248-251) ratificado por su autor en el plenario.

9. Las certificaciones de Cruz Roja (F. 378, 444, 445, 586 y 587) respecto de la drogodependencia de Ángel Jesús, (Santo) y el informe médico forense respecto a su estado actual (F. 518-519)".

   Y en especial, con relación al acusado Ángel Jesús (a) "Santo" enumeró las siguientes: ...La ilícita actividad que venía desarrollando "Santo" resulta plenamente acreditada en autos a partir de los siguientes elementos:

   1. Los agentes del GIFA de la Guardia Civil que testificaron en el plenario confirman que la operación policial se montó entorno a "Santo" de quien por entonces (Sep.-99) se supo por informaciones confidenciales que se venía dedicando a la venta de cocaína y heroína, pudiendo constatar en la vigilancia y seguimiento contactos fugaces con conocidos consumidores de drogas, quienes previamente contactaban con él por teléfono.

   2. Las escuchas telefónicas practicadas con autorización judicial (teléfono móvil NUM001), en las que también intervinieron los agentes que en el plenario testificaron y cuyas transcripciones debidamente cotejadas obran en autos, recojen al menos una docena de llamadas (en el Atestado Policial a los F. 26-27 se reseñan 14 llamadas relevantes) en las que consumidores de cocaína y heroína como "Nota", "Pelos" o "Botines" solicitaban a Santo cocaína o heroína trasladándose a continuación a algún lugar donde se efectuaba la transacción (entrega de droga a cambio de dinero). Obviamente en las conversaciones telefónicas no se alude por los interlocutores a drogas, ni a heroína o cocaína, utilizando otro tipo de expresiones ("café solo", "café con leche", "medio", "un cuarto", "algo de niña", "blanca" y "coca-cola"...), apreciando claramente del contexto de la conversación que se está concertando una venta de drogas; por excepción una de esas conversaciones es anormalmente explícita diciéndole "Nota" a "Santo": "...tío que me dejas de mono, aunque sólo sea un billetito pa ponerme ahora" (cinta 2-cara B, día 23-10-99, vueltas 534 a 542).

   3. La coimputada Rita prestó varias declaraciones ante la Guardia Civil (F. 44-45), Juzgado instructor (F. 88-90 y 284-285) y en el plenario, resultando su testimonio claramente incriminatorio para "Santo", con quien entonces mantenía una relación (amistosa o sentimental), afirmando haber presenciado ventas de heroína y cocaína de "Santo" a "Botines" y "Nota"; así como autoincriminatorio en cuanto también reconoce haber efectuado entregas de drogas en algunas ocasiones, por encargo de "Santo" y en ausencia de éste, reconociendo asimismo su propia voz y la de "Santo" en las dos conversaciones grabadas que la Guardia Civil utilizó en la declaración.

   A propósito de la declaración incriminatoria del coinculpado la Jurisprudencia proclama que si bien no es propiamente un medio ordinario de prueba (pues no puede en rigor asimilarse a la confesión ni a la testifical), lo cierto es que ese "testimonio impropio" puede constituir actividad probatoria de cargo, capaz de enervar la presunción de inocencia, siempre que se den las siguientes circunstancias:

1. Inexistencia de móviles espúreos de odio personal, obediencia a tercer persona, ánimo de venganza o resentimiento, soborno policial...; y

2. Que la declaración inculpatoria se haya prestado con ánimo de autoexculpación (Cfr. S.T.S. 19-Abril-1985, 12-Mayo-86, 4-Diciembre-1991, 23-Julio 1993, 20-Febrero, 23-Abril de 1996, 23-Julio-97 y 12-Marzo-99).

   No apreciando en Rita móviles espúreos ni ánimo autoexculpatorio, su testimonio nos merece credibilidad, pues viene corroborado por otros datos de signo incriminatorio contra "Santo", los ya señalados (testimonio agentes; escuchas telefónicas) y otros a los que aludiremos (entre ellos testimonios de tres compradores).

   4. Contamos asimismo con las declaraciones prestadas por tres consumidores de cocaína y heroína, Jose Miguel ("Pelos"), Ángel ("Nota") y Germán ("Botines"), quienes en la primera declaración que prestan ante la Guardia Civil (F. 55; 59-60 y 65-66), en calidad de detenidos, previa información de sus derechos y con asistencia letrada, los tres coinciden en afirmar que han comprado droga a "Santo" en varias ocasiones, así como en reconocer su propia voz y la de "Santo" en las conversaciones intervenidas que los agentes utilizaron en las declaraciones. Los tres testigos citados son coincidentes en desdecirse y retractarse de esas afirmaciones cuando comparecen a declarar ante el J. instructor (F. 166; 274 y 83-84), aduciendo que se encontraban mal, se sintieron presionados o que solo deseaban irse de allí como "explicaciones" de lo manifestado en sus primera declaraciones, manteniendo en el plenario esas mismas justificaciones de sus retractaciones.

   La idea de que los únicos medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución Española y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Cumplidas tales exigencias, el Tribunal haciendo uso de la libertad de valoración de las pruebas que le reconoce el art. 741 de la L.E.C., ponderación en conciencia las mismas, pudiendo, si así lo estima, reconocer mayor fiabilidad a las versiones o declaraciones resultantes del sumario o diligencias penales precedentes frente a las obrantes en el juicio oral, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad (Cfr. S.T.S. 24 de enero de 1997). El Tribunal de instancia dispuso, por tanto, de prueba directa de la aprehensión de las sustancias tóxicas que le fueron intervenidas al acusado en cantidad y circunstancias que permiten deducir válidamente que no iban destinadas a su propio y exclusivo consumo, ni a un consumo compartido (no admitido por los coacusados ni por los testigos, ni dotado de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su excepcional apreciación), aún cuando como sostuvo fuera consumidor de la misma; así como de la realización de determinadas operaciones de venta de las aludidas sustancias tóxicas.

   Existiendo, por tanto, prueba de cargo válidamente practicada y racionalmente evaluada, capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente protegía al acusado, el motivo ha de ser desestimado.

En penúltimo lugar, el recurrente se apoya en infracción del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP y por vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Sin embargo, se limita, sin realizar su desarrollo, a reiterar los argumentos esgrimidos en el resto de los motivos, en especial los del octavo, noveno y undécimo.

Siendo así, debe desestimarse el motivo por las razones respectivamente expuestas con relación a los motivos invocados.

En último lugar, se articula el motivo por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr. basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, citándose como tales: el acta de incautación de droga existente en el atestado; la declaración judicial del Sr. Ángel Jesús, las declaraciones en el juzgado y en el juicio oral de los testigos; recortes de periódicos sobre filtraciones de la Guardia Civil sobre los hechos; actas de registro y de intervención de droga; informes sobre análisis de naturaleza y cantidad de la droga, y una serie de opiniones que formula sobre el resultado de las pruebas.

Teniendo en cuenta que las declaraciones no son sino manifestaciones personales documentadas, carentes del carácter de documento con efecto casacional; que el informe de análisis es acogido íntegramente por la sentencia; que no se evidencia error alguno padecido por el Tribunal, y que, en definitiva, tan solo se percibe, con pretensiones de que se modifique correlativamente el relato fáctico de la sentencia de instancia, una discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que resulta extravagante al motivo invocado, el mismo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Ángel Jesús haciendo imposición al recurrente de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.