STS 153/1999, 2 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 1016/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 153/1999 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Jaimecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Barallat López. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Albacete incoó Procedimiento Abreviado con el número 85/97 contra Jaimey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 3 de febrero de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio del acusado, testifical y documental practicada, que en Albacete, desde el mes de junio de 1996, Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, se ha venido dedicando a la venta al por menor de haschis, que en diversas ocasiones vendió tanto al menor Ernesto, nacido el día 13 de abril de 1980 como a Benedicto, al que suministró porciones de la citada sustancia en reiteradas ocasiones, llegando a generar en éste una deuda de 98.000 pesetas. En total, puede estimarse que el valor de la droga vendida por el acusado es de aproximadamente un millón de pesetas, habiéndole sido ocupadas 664.500 pts. procedentes de estas actividades delictivas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jaimecomo autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años y un día de prisión, accesorias de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas (1.000.000 pts.) con apremio personal sustitutorio de un mes, así como al pago de las costas.- Abónesele la prisión preventiva para el cumplimiento de la pena.- Anótese y notifíquese esta resolución observando lo prevenida en el art. 248-4º de la LOPJ 6/85, de 1º de julio.- Contra la presente resolución cabe recurso de casación."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jaime, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación. PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., y del art. 5.4 de la LOPJ, señalando como infringido, por inaplicación, el art. 24.2 de la C.E. SEGUNDO.- Por infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1, en relación con los artículos 27 y 28, todos del C.P. vigente, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. TERCERO.- Al amparo del art. 849.2, al incurrir el Tribunal sentenciador en infracción de Ley por existir en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba, motivo que se basa en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Votación prevenida el día 28 de enero.
Condenado el acusado, Jaime, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en sustancia que no causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 369,1º del Código Penal vigente, a las penas correspondientes, impugna dicho fallo condenatorio, a través de su defensa y representación procesal con un recurso de casación de infracción de Ley, conformado en tres motivos de dicha clase.
El recurso como queda expresado, viene articulado en tres motivos. El primero, al amparo del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, señala infringido, por inaplicación, el art. 24,2 de la Constitución Española; el segundo, por el cauce procesal del nº 1º del art. 849 de la citada ley procesal penal, estima la indebida aplicación de los artículos 368 y 369,1 del Código Penal, y el tercero y último, se acoge al nº 2º del repetido art. 849 de la LECrim. y atribuye al juzgador de instancia error de hecho en la apreciación de la prueba por los documentos obrantes en los autos.
No obstante su ubicación en el escrito de formalización del recurso, este Tribunal de casación examinará, en primer lugar, el que figura como primero en el recurso porque denuncia vulneración de la presunción de inocencia. En caso de su desestimación o rechazo examinaría el motivo tercero, de error facti, pues de ser acogido podría alterar el hecho probado, fundamental para la denuncia de la falta de subsunción normativa que se alega en el segundo, que se examinará en último lugar.
El primer motivo alega la vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia. Pero esta Sala tiene que señalar que tal denuncia supone para este Tribunal de casación, examinar tan sólo, si existe prueba de cargo suficiente y si ésta ha sido legítimamente obtenida. La valoración de esa prueba legítima desde el punto de vista de los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución y suficiente no corresponde, sino al Tribunal a quo, ni siquiera a esta Sala o al propio Tribunal Constitucional y menos aún al recurrente, con su interesada, subjetiva y parcial versión interpretativa y apreciadora de dicha prueba.
Se comienza señalando esto, porque el motivo no ha respetado tal exigencia, sino que, partiendo el recurrente de que la Sala de instancia se ha valido para condenarle de determinados testimonios, con lo que implícitamente está reconociendo que éstos existen, y contrariando así esta exigencia casacional, se dedica a una apreciación que no la incumbe y pretendiendo que se trata de un recurso de apelación y no extraordinario de casación analiza la prueba, critica, valora y en fin, se sale de su misión y cometido que en este cauce procesal está limitado a señalar si existe prueba incriminatoria bastante y legítimamente obtenida. Al existir prueba con tales características, la vulneración de la presunción de inocencia queda desvirtuada.
Con tan sólo los testimonios prestados en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad de los consumidores de haschis, Benedictoy Ernestoes suficiente para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum. Ello sin contar, que el recurrente del que se desconoce su profesión o actividad en la causa y ni siquiera en el poder otorgado para este recurso, se le intervino la cantidad de 664.500 pesetas, que recoge el factum, que corrobora los testimonios y los confirma.
El motivo tiene que perecer por ello.
El tercero y último motivo del recurso, antepuesto ahora en su examen casacional al segundo, se acoge al cauce casacional del error de hecho en la apreciación de la prueba. Cita como documento demostrativo -a su juicio- del error del Tribunal de instancia, la sentencia de primer grado de juicio de faltas, aportada en simple copia, en que con motivo de un accidente de circulación se le otorgó una indemnización por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Albacete de 1.271.059 pesetas. Pues bien, no sólo no tiene virtualidad una simple copia de una resolución, sino que no se sabe, si tal sentencia fué o no recurrida y si confirmó o revocó la del órgano superior, Audiencia Provincial por un solo Magistrado, la del órgano inferior.
Mas aunque se aceptase la eficacia pretendida con tal documento, lo que se dice tan sólo a efectos puramente discursivos, ello no implica error alguno a lo proclamado en el hecho probado. Aunque se acepte así que el recurrente fue indemnizado con tal suma y se le practicaron retenciones en su empresa para efectos del impuesto sobre la renta, ello no empece a que haya vendido droga, porque no es la necesidad tan sólo la causa de tan vil tráfico, sino el lucro y es posible a pesar de tener dinero, buscar y desear más.
Pero, en cualquier caso, es un requisito del error de hecho en la apreciación de la prueba, que el documento acredite una equivocación en la sentencia de instancia en su declaración de hechos probados, cosa que no ha realizado al no patentizar error alguno, mas aunque se admitiese que lo hubiera proclamado, estaría desvirtuado por otra prueba de autos practicada en el plenario.
El motivo tiene que decaer por ello.
El segundo motivo declara la indebida aplicación de los arts. 368 y 369,1, en relación con los arts. 27 y 28 del mismo Código Penal, negando el carácter de autor o favorecedor al consumo de droga al recurrente. Se pone el acento en que no se le ha encontrado en ningún momento en su poder o en su domicilio cantidad alguna de droga. Esta aparece en la exigua cantidad de o'60 gramos de haschis en uno de los testigos.
Se niega que el subtipo agravado tenga que aplicarse de plano.
Este Tribunal no puede compartir los argumentos del motivo que sintéticamente han quedado expuestos. Como destaca el Ministerio Fiscal en su informe dos son los elementos del tipo por el que ha sido condenado el acusado, ahora recurrente: posesión material de la droga e intención de dedicarla al tráfico.
En el caso ya enjuiciado y traído ahora a la censura casacional por el recurso del acusado, ciertamente no fue encontrada droga en su poder. Mas la no ocupación en poder del acusado o acusados no supone obstáculo para apreciar la existencia del delito. La sentencia 26/1997, de 21 de enero, incardina la actividad de cobrar el precio convenido a los compradores de la droga que se acercaban al encausado en la autoría del nº 1º del art. 14 del Código Penal de 1973 -hoy art. 28- que conceptúa autores materiales de un hecho punible a quienes concurran en su realización (en este caso venta de estupefacientes) con actos directos conducentes a su consumación, como son los que desarrolló el recurrente.
La no ocupación de sustancias en poder de los acusados -dice la sentencia 28/1997, de 22 de enero- no es obstáculo para apreciar la existencia de la conducta delictiva cuando existen declaraciones de los testigos que el recurrente les suministraba haschis.
La actividad de vender las sustancias prohibidas se ha estimado incardinada siempre en la tipicidad del art. 344 (hoy 368) - ver por todas, sentencias de 19 y 25 de mayo, 26 y 27 de junio de 1981, 1 y 4 de febrero, 25 de abril, 22 de junio, 6 de julio, 20 de septiembre, 11 de noviembre y 3 de diciembre de 1983, 20 de marzo, 7 de junio y 20 de septiembre de 1984, 28 de enero, 31 de mayo, 18 de octubre y 6 de diciembre de 1985, 14 de marzo, 22 de mayo y 28 de noviembre de 1986, 28 de mayo y 21 de julio de 1987, 22 de febrero, 27 de junio y 15 de julio de 1988, 28 de enero, 3 de febrero y 16 de octubre de 1989... y un largo etcétera-.
En cuanto a la facilitación a un menor que el factum describe, la sentencia de 5 de noviembre de 1986 señaló que cuando el traficante vende droga a quienes por su juventud pueden encontrarse en la línea fronteriza entre la mayoría y minoría de edad, asume el riesgo de difundir la droga entre menores e incurre en la modalidad agravada, utilizando el dolo eventual en el error de la edad del comprador -sentencia de 5 de abril de 1993-. En cualquier caso, el Tribunal de instancia ha declarado con carácter de dato fáctico en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, que el acusado conocía la minoridad de uno de los compradores y ha tomado en cuenta el aspecto del adquirente un año y medio después de los hechos y que revela su minoridad y además que no se trataba de un comprador ocasional, sino amigo del acusado y que compartían ambos, amigos y ocios comunes. Esta Sala ante tal utilización de datos indiciarios y del impecable razonamiento tiene que estimar acreditado que se suministró haschis conociendo su minoridad.
Ante ello, que no se encontraba droga en poder del acusado resulta irrelevante, habida cuenta que existen varios testimonios prestados en el plenario de la venta a los referidos testigos.
Motivo y recurso tienen que perecer por ello.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Jaime, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, de fecha 3 de febrero de 1998, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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