STS, 14 de Noviembre de 1996

El acusado, condenado por sendos delitos contra la salud pública y contrabando, recurre contra la resolución de la Audiencia a través de tres motivos distintos. El primero, básico y esencial ahora, a los efectos de resaltar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con base en el cauce procesal que ofrece el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El segundo, por infracción de Ley del artículo 849 procedimental, aduce la aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a).3 del Código Penal, y de los artículos 1.4º y 2 de la Ley de Contrabando entonces vigente, motivo expuesto, curiosamente, con referencia a otras dos alegaciones que son, aunque no se diga, independientes de esa prioritaria denuncia.

De un lado se refiere a la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas, artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento, alegación rechazable "ab initio" porque pretende basarse en determinadas declaraciones interpretadas por el recurrente desde una perspectiva totalmente subjetiva. De otro se habla del artículo 11.1 de la repetida Ley Orgánica del Poder Judicial porque las pruebas obtenidas son ilícitas al haberse infringido derechos fundamentales cuando su producción, cuestión ésta directamente relacionada con los problemas que en el primer motivo se contienen, respecto a la salud pública, en cuanto a la provocación al delito que según el recurrente se originó para lograr pruebas condenatorias y en cuanto a la entrega de paquetes controlados con vigilancia policial.

Finalmente el tercer motivo se basa en el artículo 851.1 de la repetida Ley procesal penal, mas sin razonar ninguno de los incisos del precepto a los que pudiera estarse refiriendo. Por el contrario se limita a indicar su discrepancia con puntos concretos del "factum" recurrido con los que dice no estar de acuerdo. Motivo en suma totalmente rechazable por inadmisible dada su absoluta carencia de fundamento, artículo 885.1 procedimental.

Es así pues que básicamente la reclamación de ahora supone analizar y estudiar la existencia de pruebas efectivas de cargo siempre que las mismas, sin lesionar derechos fundamentales, se ajusten a las prevenciones de la Constitución y de la legislación ordinaria. El rechazo de la denuncia y la aseveración de la legitimidad en general de las pruebas articuladas, llevaría a la también desestimación del segundo motivo porque el relato fáctico, entonces inamovible por la vía casacional del artículo 849.1, supondría el acierto de los jueces al asumir los dos tipos penales acogidos por la Audiencia (artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Evidentemente los Jueces de la Audiencia asumieron, para su convicción, una serie de indicios que debidamente conjugados determinaron la conclusión condenatoria de la mano no sólo del juicio racional que el artículo 1.253 del Código Civil enseña sino de la ya tradicional doctrina de la Sala Segunda (ver las Sentencias de 24 de abril de 1995 y 12 de diciembre de 1994 entre otras muchas) cuando enseña la legitimidad de un método deductivo que nada tiene que ver con las simples conjeturas o sospechas, siempre y cuando los Jueces, por mandato del artículo 120.3 de la Constitución más terminante si de este medio de prueba se trata, siempre que los Jueces, se repite, expliquen razonada y motivadamente los cauces del silogismo judicial por ellos aceptado.

Ello no obstante no puede ocultarse la singularidad del presente supuesto, difícil y trabajosamente explicado en el relato histórico de lo acontecido, quizás no tanto por defectos de redacción cuanto por la complejidad de unos hechos de por sí sumamente confusos y reiterativos.

En cuanto a la provocación del delito es de advertir (ver por todas la Sentencia de 13 de febrero de 1996) que por delito provocado ha de entenderse aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad, que deseando la detención de sospechosos incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito originando así el nacimiento de una voluntad criminal en un supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido.

Tal forma de proceder lesiona los principios más esenciales del Estado democrático, desconociendo además el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, artículo 9.3 de la Constitución. Mas ese delito provocado es distinto de la actuación suscitada por un agente provocador.

El delito provocado ha de ser rechazado porque no existiendo culpabilidad ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiera sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. En cambio, es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos o iniciados, como los a la salud pública afectantes (de tracto sucesivo), porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el primer caso no existe libre decisión de delinquir por parte del sujeto activo. En el segundo, por el contrario, la decisión criminal es libre y nace espontáneamente aunque lo haga con la creencia errónea de que otras personas estarían en disposición también de cometerlas de una u otra forma.

Este segundo supuesto es el de ahora. Es cierto que el mismo hecho probado es confuso y complejo, mas sin que afecte a este concreto problema. La actividad ilícita estaba ya en marcha (otra cosa es si el recurrente era el responsable de la misma) para propiciar la entrada de una fuerte cantidad de cocaína desde Perú. Es así que el intermediario o confidente, ya de antemano infiltrado en la trama criminal, por las motivaciones que fueren se pone en contacto con un miembro de la Guardia Civil y con el Servicio Fiscal de este mismo Cuerpo al objeto de interceptar en España el envío que desde América se va a realizar inminentemente.

En el supuesto de ahora no hubo pues delito provocado. Presumiblemente hubo ese intermediario o mero agente provocador, quizás infiltrado, en el significado que a esta figura da la Sentencia de 14 de febrero de 1995, como confidente o colaborador judicial. La cuestión jurídica así resuelta no significa que necesariamente haya de quedar probado ahora el delito investigado, que dependerá en definitiva de la conexión que en el mismo se atribuya al recurrente, dentro de lo que es la presunción de inocencia.

El segundo problema que la presunción de inocencia lleva aquí consigo es el referente a los paquetes postales en relación con lo que deba entenderse por correspondencia, a los efectos establecidos en los artículos 581 al 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los efectos establecidos en el novísimo artículo 263 bis de la misma Ley procesal, introducido que fue por Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1992, y a los efectos en fin establecidos, prioritariamente, por el artículo 18.3 de la Constitución Española. Aquí, también por todas, ha de hacerse remisión a la doctrina señalada en la Sentencia de 23 de mayo de 1996 (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1994). Es evidente que la prevención del delito o la protección de la salud actúan como excepciones a la prohibición de injerencias del artículo 8.1 del Convenio de Roma, denominadas injerencias arbitrarias en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Nueva York. Mas siempre habrán de respetarse los principios de legalidad y de proporcionalidad.

Quiere decirse que la legitimidad de la actuación judicial invadiendo la intimidad de la correspondencia ha de ir precedida de un formalismo procedimental que garantice las pretensiones de unos y otros, concretamente el oportuno auto judicial que explique y justifique el registro, así como también la presencia del interesado o de la persona que se designe, salvo que no se hiciere uso de ese derecho o estuviera el mismo en rebeldía (ver los artículos 581 al 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El secreto de la correspondencia tiene su reflejo administrativo en el vigente Reglamento de Servicios de Correos aprobado por Decreto de 14 de marzo de 1964, a través del cual se garantiza la libertad, el secreto y la inviolabilidad, con intención de evitar su apertura ilegal, su sustracción, su destrucción, su retención, su ocultación o cualquier otra infidelidad en su custodia, bien entendido que las facultades administrativas, cuando se sospeche de envíos fraudulentos, no pueden nunca afectar al derecho constitucional.

No obstante lo expuesto, es evidente también que el reconocimiento de los envíos postales puede efectuarse de oficio sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten la etiqueta verde, rigiendo por el contrario la mayor severidad formal en los restantes supuestos, que habrán de acomodarse a lo expuesto más arriba (Sentencias de 9 de mayo de 1995 y 23 de febrero de 1994).

Las disposiciones que afectan a las correspondencias han de ser tenidas en cuenta cuando de los paquetes postales se trata, aun a pesar de lo que pudiera desprenderse del artículo 20 del Convenio sobre paquetes postales aprobado el 14 de diciembre de 1989 durante el Vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington, cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal".

Independientemente de que esta última prevención, si se analiza su redacción bajo la óptica de una interpretación literal, no excluye la identificación que se viene ahora diciendo, es claro que la naturaleza del derecho fundamental exige una amplia interpretación en cuanto a la extensión de los requisitos constitucionales a tales paquetes. De otro lado la distinción entre correspondencia y paquetes postales puede ser difícil en algunos casos, con disquisiciones y distinciones abocadas al descrédito, a la inseguridad o a la injusticia sobre la base de agravios comparativos nada edificantes en la esfera del Derecho (ver la Sentencia de 19 de noviembre de 1994).

Es verdad que no hubo en principio unanimidad a la hora de establecer esa identificación. Negaban la similitud entre correspondencia y paquete postal las Sentencias de 23 de febrero y 27 de enero de 1994, 2 de julio de 1993 y 10 de marzo de 1989. Propugnaron por el contrario la identificación, que aquí se defiende, las Sentencias de 1 de febrero de 1995, 23 de diciembre, 19 de noviembre, 26 de septiembre y 23 de febrero de 1994, 5 de julio y 25 de junio de 1993, algunas ya citadas anteriormente.

Definitivamente el acuerdo de la Sala Segunda, por amplia mayoría, se obtuvo tras la reunión general del Pleno celebrado el 4 de abril de 1995, en el sentido de entender que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal, precisamente porque "pueden ser portadores de mensajes personales de índole confidencial" de tal manera que "la diligencia de apertura desprovista de las garantías que le legitiman deviene nula". Ello significa por tanto que el paquete postal de la presente causa pudiera estar sometido a la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones, artículo 18.3, y a las normas procesales que regulan la apertura judicial del mismo, artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto afectan a los envíos que se hagan a través del servicio postal de Correos o a través de empresas privadas autorizadas.

El artículo 263 bis de la Ley procesal es consecuencia de lo acordado en el artículo 73 del Convenio de Shengen en virtud del cual las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, no sin dejar a salvo la autonomía de la parte contratante en su territorio respectivo.

El nuevo artículo de la Ley española es, ello no obstante, discutible y discutido a la vista de cuanto la presunción de inocencia significa y supone, como principio superior desde el punto de vista jurídico. El mismo llega a permitir la sustitución de la droga e incluso la apertura del paquete por sólo la autorización del Jefe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial.

De acuerdo con la tesis mantenida en las Sentencias de 20 de marzo de 1996, 13 de marzo de 1995 y 8 de julio de 1994, consecuencia del criterio adoptado por unanimidad en el Pleno de la Sala Segunda del 17 de enero de 1996, tal artículo no es aplicable a los paquetes postales pues en estos siempre figura, de algún modo, quien es el destinatario, aunque sea falso, por lo que basta con vigilar el curso postal del envío, con las debidas precauciones, para llegar al mismo. El precepto habla de la necesidad de identificar a "las personas involucradas". Esa entrega vigilada no es lógicamente necesaria en el caso de los paquetes postales si siempre hay un destinatario más o menos identificado.

El supuesto de ahora mantiene connotaciones especiales que nacen, y se vuelve a decir una vez más, de la confusión o las dudas que el mismo relato de la Audiencia evidencia. Primero fue intervenida una caja con ciento un quilos de peso, con indicación de destinatario o de domicialización. Después se abrió la misma a presencia de determinadas autoridades del Aeropuerto, ninguna judicial, sin contar por supuesto con autorización ni mandato alguno. Al comprobar que aquélla contenía, entre otras cosas, treinta y tres paquetes rectangulares, "empaquetados con cinta adhesiva", de cocaína en cantidad de cerca de cuatro quilos y medio, con una riqueza media del 65'8 %, se solicitó autorización, que fue concedida por la Fiscalía especial para la prevención del tráfico ilegal de drogas, con objeto de efectuar la entrega controlada de la sustancia intervenida, ya como paquete aunque no se diga si éste se encontraba de algún modo preparado convenientemente o si se trataba de los paquetes individuales tal cual habían sido detectados.

Con lo dicho hasta este momento, tanto jurídica como fácticamente, y a la luz de los principios constitucionales y a la luz de lo que también la legalidad ordinaria refleja y enseña, no puede admitirse la legalidad de las operaciones llevadas a cabo por las autoridades del Aeropuerto. En el contexto de lo que son los derechos fundamentales y habida cuenta la rigurosidad pormenorizada para estos casos por la Ley de Enjuiciamiento, resulta difícil admitir que se pueda abrir una caja enviada oficialmente, vía aérea, sin conocimiento del interesado, sin conocimiento del Juez o del Fiscal, sin autorización expresa del Juez o del Fiscal. Incluso aunque por su tamaño y características se la quiera separar de lo que el paquete postal representa. Piénsese, dentro de esta peculiaridad, que después se efectúa la entrega controlada de un paquete del que, tal se acaba de decir, se ignoran sus características concretas.

De ahí que el motivo primero se haya de estimar. Y se ha de estimar no sólo por cuanto se viene diciendo sino por las enormes dudas que, de antes y después, se refieren en el "factum" recurrido a la hora de individualizar a un acusado, el recurrente, como único inculpado condenado, que efectivamente realizó varios viajes a América, mas sin que exactamente se le pueda responsabilizar de la droga aquí objeto de enjuiciamiento. Los apartados séptimo y octavo del relato fáctico de la instancia contienen una serie de vaguedades al explicar donde se iban a transportar o quien iba a llevar los paquetes o el paquete, con la cocaína, a la persona que habría de recogerlos.

Téngase en cuenta además que la intervención del primer agente provocador viene causalmente determinada por un sentimiento de venganza que aunque no estuviera dentro del segundo agente provocador, porque realmente son dos, ya pone en entredicho cuanto después se va desarrollando. Mas, en cualquier caso, acontece que, independientemente de las vaguedades antes dichas, lo cierto es que el acusado no conecta con la droga, con los paquetes, con el paquete o con la furgoneta que transportaba la mercancía. No llega a hacerla suya, aún a pesar de que pasara varias veces alrededor de la misma. Las furgoneta con su mercancía hubo al fin de ser retirada por las Fuerzas de Seguridad.

Son indicios muy leves. Son, por el contrario, muchas las evidencias exculpatorias, son muchas las referencias a la ausencia de una mínima actividad probatoria constitucional y legítima.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Mauricio, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha dieciocho de abril de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo por delitos contra la salud pública y contrabando, estimando el motivo primero por infracción de preceptos constitucionales, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Particípese por medio de fax esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, en su día se remitirá la sentencia dictada por esta Sala Segunda, y se devolverá la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don José Augusto de Vega Ruiz; Don Gregorio García Ancos; y Don Manuel Areal Alvarez; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, seguida por delitos contra la salud pública y contrabando contra Carlos Ramón, Mauricioy Jose Pablo, nacidos el 30 de abril de 1946, el 27 de abril de 1953, y el 6 de diciembre de 1938, en Huermedes de Cerrato (Palencia), Huanaco (Perú), y Colómbia, hijos de Eugenioy Lorenza, ignorándose los de los dos últimos, y con domicilios en c/ DIRECCION000nº NUM001, c/ DIRECCION001NUM002, y c/ DIRECCION002nº NUM003, todos de Madrid, respectivamente; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.