STS, 12 de Junio de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 12 Junio 2001 |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Lázaro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez García.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, instruyó sumario 133/97 contra Lázaro y otro no condenado, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 12 de Abril mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Lázaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 21.1.91 por Tribunal extranjero, por delito contra la salud pública, con el objetivo de introducir en el territorio español sustancias estupefacientes procedentes de Sudamérica, a mediados del mes de mayo de 1994 entabló contacto con Jose Pablo a través de su vecino y amigo personal el acusado Juan Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciendo a aquel una cantidad de dinero 700 u 800 ptas., si aceptaba la recepción en la empresa para la que trabajaba T.N.T. Express España S.A.", con sede en Elche y dedicada a la actividad del transporte de un paquete postal con dicha procedencia y conteniendo sustancias estupefacientes, negándose el tal Jose Pablo a dicha propuesta.
Sin embargo y pese a dicha negativa, el acusado Lázaro hizo que le enviaran a Jose Pablo tres paquetes en las siguientes circunstancias:
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Con fecha 16 de junio de 1994 y remitido por "Ultramarinos Hijo de J.Bardina de Quito (Eduador) se recibió en las dependencias de la empresa "T.N.T. Express España S.A.", por estar a a la misma remitido un paquete conteniendo en su interior un bote de conservas en almíbar que aperturado por Agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil ante el DIRECCION000 de la empresa -Jose Augusto - que le dio cuenta, contenía en su interior un líquido espeso de color ámbar, que debidamene analizado resultó ser cocaína en cantidad e 690 mililitros.
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Posteriormente y en fecha 26 de julio de 1994, utilizando el mismo sistema se recibieron en las dependencias de Correos de la localidad de Elche, otros 2 paquetes de similares características e idéntico remitente y destinatario, que aperturados en presencia del DIRECCION000 de la mercantil, contenían 600 y 750 mililitros, respectivamente de sustancias que se presentaba en forma de líquido espeso y oscuro y que resultó, tras ser debidamente analizada, cocaína".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que absolvemos al acusado Juan Miguel del delito contra la salud pública del que se le acusaba, y debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Lázaro , como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, accesorias y multa de 50 millones de pesetas, y al pago de la mitad, declarando de oficio la otra mitad, de las costas del procedimiento.
Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; en caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 25.000 pesetas impagadas, con el límite máximo de arresto sustitutorio de seis meses.
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Lázaro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción del artículo 344 del Código Penal.
Al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 10 nº 15 del Código Penal.
Al amparod el artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 51 ó 52 del antiguo Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Junio de 2001.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito contra la salud pública del art. 344 del Código penal, Texto Refundido de 1.973, contra la que formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos.
Denuncia, en primer término, la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. En la argumentación que desarrolla es consciente de la existencia de la actividad probatoria, básicamente la declaración del coimputado y dos testigos, refiriendo la falta de credibilidad de esas declaraciones y la posibilidad de que los testigos y el coacusado se hubieran puesto de acuerdo contra el recurrente.
Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo, en este caso de varios, al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a loque el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena.
La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio y que imputan al acusado recurrente el encargo de rrecibir los paquetes con la sustancia tóxica intervenida.
Constatada la existencia deuna actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el segundo motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 344 del Código penal afirmando que no ha resultado acreditado la intención de traficar con la sustancia tóxica intervenida.
El motivo se desestima. El elemento típico de la intención de traficar cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional.
En el hecho probado se afirma que el acusado ofreció dinero a personas para que se encargaran de la recepción de paquetes que venían desde el extranjero entregando a cambio cantidades de dinero, "700 u 800.000 pesetas". Se recibieron tres paquetes con 690, 600 y 750 mililitros de cocaína, respectivamente, que aparentaban ser un líquido espeso de color ámbar. Deducir que por las cantidades intervenidas y la forma de tansporte la sustancia tenía como destino el tráfico es racional y lógico pues debían ser entregadas a terceras personas que tendría que someter la sustancia a procesos que permitieran su distribución, actuando el recurrente como intermediario entre la recepción de la sustancia y posterior entrega a otras personas no identificadas para la terminación en su elaboración.
Consecuentemente el motivo se desestima.
En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba y la indebida aplicación del art. 10.15 del Código penal aplicado a los hechos, argumentando que no hay datos que permitan la aplicación de la agravante de reincidencia ignorándose si la sentencia antecedente, por la penalidad impuesta, pudiera estar cancelada por aplicación del art. 118 del Código penal.
El motivo, apoyado por el Ministerio fiscal, debe ser estimado. El hecho probado refiere que fue condenado en 1.991 por sentencia de un tribunal extranjero por delito contra la salud pública. Ese escueto relato no permite la aplicación de la circunstancia de agravación al carecerse de elementos precisos para su aplicación por no constar la condena impuesta y si pudo estar cancelada al tiempo de la comisión de los nuevos hechos.
Es doctrina reiterada de esta Sala la que refiere que la aplicación de la agravante de reincidencia requiere que en el hecho se hagan constar todos los datos necesarios para acreditar su concurrencia, pues si su fundamento radica en cumplir los fines de prevención especial, presupuesto de su aplicación es que consta la sentencia antecedente, el tipo penal por el que ha sido condenado, si hubo suspensión de condena, tiempo de duración etc..., sin que la omisión de estos datos puede ser objeto de una interpretación contrario al reo (SSTS 7.3.89; 26.3.99; 17.3.2000 y 27.4.2001).
En el último motivo denuncia la inaplicación a los hechos probados de los arts. 3 y 51 y 52 del Código penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, es decir, la consideración de delito imperfecto.
El motivo se desestima. El delito contra la salud pública participa de la naturaleza de delitos de peligro en los que la realización de la conducta típica comporta la consumación del delito. Por ello la admisibilidad de formas imperfectas ha sido objeto de consideración excepcional en la medida en que la conducta que el acusado realizó supone la realización de la conducta típica de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes.
La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para considerar a la acción delictiva consumada, bastando la posesión de la sustancia o su transporte.
La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc, siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.
Excepcionalmente hemos admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad sobre la sustancia destinada al tráfico. Concretamente, en la STS 1000/99 de 21 de junio, se admite una forma imperfecta cuando teniendo intención de realizar una conducta colaboradora en un tráfico de drogas su actuación resultó frustrada nada mas comenzar siendo detenido antes de que tuviera disponibilidad, potencial o real, alguna sobre la sustancia (En el mismo sentido STS de 26 de marzo de 1.997, 3 de marzo de 1.997), quedando excluída de esa posibilidad cuando es el propio acusado quien ha gestionado el envío de la droga o es el destinatario de la sustancia tóxica. En estos supuestos su conducta supone la realización de un acto de promoción y favorecimiento que agrede el bien jurídico protegido al acercar al territorio español la sustancia tóxica con su potencial posibilidad de perjudicar los bienes individuales.. (En este sentido las SSTS 1067/99 de 19 de enero, 65/2001, de 29 de enero.)
En el mismo sentido la Sentencia 319/2001, de 5 de marzo, afirma la posibilidad excepcional de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública, cuando el acusado es ajeno al plan rector de la operación de transporte de la droga, sin la menor capacidad de incidir en él y con una participación limitada a prestar su contribución como mero destinatario transitorio.
Desde el relato fáctico, el motivo se desestima. El acusado realizó una conducta consistente en ordenar el envió del paquete de la sustancia tóxica para lo que suministra su dirección y el nombre de un amigo. Desde esa conducta controla y posee la sustancia hasta su llegada a España donde es detenido cuando ya había consumado la acción delictiva al poner en peligro el bien jurídico del tipo penal de peligro por el acercamiento de la sustancia al territorio nacional.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Lázaro , contra la sentencia dictada el día 12 de Abril de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, con el número 133/97 de la Audiencia Provincial de Alicante, por delito contra la salud pública contra Lázaro y otro no condenado y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de Abril de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso suprimiendo del fallo de la sentencia la circunstancia de agravación de reincidencia.
Que absolvemos al acusado Juan Miguel (no recurrente) del delito contra la salud pública del que se le acusaba, y que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Lázaro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 2 AÑOS, CUATRO MESES Y UN DÍA de prisión menor,accesorias y multa de 50 millones de pesetas, y al pago de la mitad, declarando de oficio la otra mitad, de las costas del procedimiento.
Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; en caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 25.000 pesetas impagadas, con el límite máximo de arresto sustitutorio de seis meses.
Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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