STS 1604/2005, 21 de Noviembre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona siguió las diligencias Previas nº 287/19994 por delitos de alzamiento de bienes, contra la Hacienda Pública y delitos contables, contra los acusados Cosme y Mónica, y lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, que, con fecha 10/11/2003, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

   "HECHOS PROBADOS: son hechos probados y así se declara que: Primero.- El acusado Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, titular del 98 por ciento del capital social y administrador único de las sociedades Comercial Bética, SL, Sandra Léon, SL y Olga Sarriá, SL, las tres con el mismo objeto social de la comercialización de prendas de vestir al mayor y teniendo el domicilio en el mismo edificio del número 29 de calle Trafalgar de Barcelona, decidió ocultar a la hacienda Pública una gran parte de los ingresos obtenidos por dichas sociedades por su actividad comercial a los efectos de evitar el pago de las cantidades que hubiera debido ingresar a Hacienda por el Impuesto de Sociedades y por el Impuesto del Valor Añadido correspondientes a los ejercicios 1988, 1989 y 1990. Para ello dejó de contabilizar oficialmente la totalidad de la ventas que efectuaban dichas sociedades, consignando en la contabilidad tan sólo las facturas en las que se repercutía el IVA correspondiente, mientras que las facturas de las ventas sin IVA se guardaban separadamente de forma oculta mientras que los ingresos correspondientes a estas facturas no contabilizadas se desviaban a una cuenta transitoria de Comercial Bética, SA en la entidad Banco de Sabadell, SA,.- Actuando de este modo, el acusado Cosme logró que la sociedad Comercial Bética, SL dejara de ingresar en hacienda por el Impuesto de sociedades las cuotas de 45.514.463 pesetas en el ejercicio de 1998 y de 39.580.705 pesetas en el ejercicio de 1989, y por el Impuesto del Valor Añadido las cuotas de 123.980.498 en el ejercicio de 1988, de 111.404.571, pesetas en el ejercicio de 1989, y 27.938.264 en el ejercicio de 1990. Asimismo, el acusado Cosme logró que la sociedad Sandra León, SL dejara de ingresar en Hacienda por el Impuesto del Valor añadido la cuota de 31.291.407 pesetas en el ejercicio de 1990.-Segundo.- Igualmente, el acusado decidió que en la contabilidad oficial de Sandra León, SL del ejercicio de 1989 no se contabilizaran ventas efectuadas por la sociedad por importe de 54.657.818 pesetas, no declarando tributariamente estas ventas. Las cuotas correspondientes al IVA y al Impuesto de sociedades por estas ventas no contabilizadas en ninguno de los casos alcanzó la cifra de quince millones de pesetas. Y también que en la sociedad Olga Sarriá, SL y en el ejercicio de 1990 no se contabilizaran ventas efectuadas por importe de 97.623.695 pesetas, no declarando tributariamente estas ventas. Las cuotas correspondientes al IVA y al Impuesto de Sociedades por estas ventas no contabilizadas en ninguno de los casos alcanzó la cifra de quince millones de pesetas.- Tercero.- Habiéndose iniciado una actuación inspectora por parte de la Inspección de Tributos, que el día 4 de diciembre de 1990 se constituyó en las dependencias de Comercial Bética SL sitas en la calle Trafalgar n. 29 de Barcelona, el día 8 de enero de 19991 Comercial Bética SL representada por el acusado Cosme vendió a Europea Popular de Leasing Inmobiliaria, SA (luego Banco Popular Hipotecario, SA dos locales comerciales sitos en la calle Trafalgar 29 de Barcelona en que aquella sociedad tenía su sede y dependencias idénticas como Departamento Número 1-A y Departamento Núm. 1B. Y en fecha 18 de enero de 1991 Comercial Bética S representada por el acusado Cosme cedió l derechos de arrendamiento financiero y opción de compra que ostentaba sobre un tercer local del mismo edificio del nº 29 dela calle Trafalgar de Barcelona, identidad como departamento Nº 1-CA, al a sociedad Nuevo Heaven SA por dichas ventas comercial Bética SL cobró las sumas de 26.000.000 pesetas y 35.000.000. pesetas.- no consta que dichas ventas se efectuaran por el acusado Cosme con la finalidad de vaciar el patrimonio de la sociedad Comercial Bética, SL para impedir el cobro de los créditos de la hacienda Pública por los impuestos no declarados pues el dinero de las ventas fue destinado por el acusado Cosme a la cancelación, e fecha 145 de febrero de 1991, de un préstamos que comercial Bética SL tenía con entidad banco de Sabadell, cuyo saldo deudor ascendía a 20.991.266 pesetas, al pago de indemnizaciones por despidos que importaron la suma de 9.104.236 pesetas entre los meses de enero y marzo de 1991 y a la suscripción por parte de Comercial Bética SA de 23.000 acciones del capital social fundaciones de la sociedad Modas Alba SA: constituida en fecha 11 de abril de 1991, siendo el valor de la suscripción del as acciones el de 30.000.000 pesetas.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Cosme como criminalmente responsable en concepto de autor de seis delitos contra la hacienda Pública, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas, a las penas de un año y tres meses de prisión menor por cada uno de los delitos, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de actividades empresariales durante el tiempo de la condena, y multa de 547.094,86 (91.028.956 pesetas) por el primer delito, multa de 475.769,66 euros 79.161.410 pesetas), por el segundo, multa de 1.490.275,60 euros (247.960.996 pesetas) por el tercero, multa de 1.339.109,91 euros(222.809.142 pesetas) por el cuarto, multa de 335.824,70 euros (55.876.528 pesetas) por el quinto y multa de 376.130,29 euros (62.582.814 pesetas) por el sexto, con la limitación establecida en el art. 70.2 del Código Penal de 1973 , en cuanto a la pena de prisión que cumplirá un tiempo máximo de tres años y nueve meses.Se fija una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de las multas de 54 días para la multa de 547.094,86 euros, 47 días para la multa de 475.769,66 euros, 149 días para la multa de 1.490.275,60 euros, 133 días para la multa de 1.339.109,91 euros, 33 días para la multa de 3365.824,70 de euros y 37 días para la multa de 376.130,29 euros. Condenamos igualmente al acusado Cosme a indemnizar a la Hacienda Pública con la cantidad de 2.282.102,51 euros (379.709.908 pesetas), con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Comercial Bética SL por la suma de 2.094.037,36 euros (348.418.501 pesetas) y Sandra Léon SL por la suma de 188.065,14 euros (31.291.407 pesetas), suma que abonarán con el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-Que debemos absolver y absolvemos al acusado Cosme de los dos delitos contables por los que venía siendo acusado y Absolvemos los acusados Cosme y Mónica del delito de alzamiento de bienes por el que venían acusados".

3. Y se dictó en fecha 22/12/2003 Auto de Aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   "PARTE DISPOSITIVA: Ha lugar a aclarar la sentencia de fecha 10/12/2003 dictada en el presente rollo de Apelación en el sentido de añadir en el párrafo último del fundamento de derecho noveno la frase "procede, igualmente, la absolución de la parte civil la entidad Banco Popular Hipotecario, SA", y en el párrafo segundo del fallo de la sentencia la frase "absolviendo igualmente a los responsables civiles comercial Bética S, Bloomington SA y Whitney SL y a la parte civil la entidad Banco Popular Hipotecario, SA".

4. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se prepararon por las representaciones procesales del acusado Cosme y de las responsables civiles subsidiarias COMERCIAL BETICA, SL, y SANDRA LEON, SL, de una parte, y por el ABOGADO DEL ESTADO, de otra, sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos; las partes recurridas, BANCO POPULAR HIPOTECARIO, SA, de un lado, y Mónica, de otro, presentaron sus escritos de personación.

5. Los sendos Recursos de Casación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de los recurrentes, ABOGADO DEL ESTADO, de una lado, y Cosme, COMERCIAL BETICA, SL, y SANDRA LEON, SL, de otro, se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso del ABOGADO DEL ESTADO: Unico.- Infracción por no aplicación de lo dispuesto en le art.257.1.1º del Código penal de 1973 , aplicable en el momento en que se cometieron los hechos, norma de carácter penal sustantivo. Se articula este motivo al amparo del art. 849.1ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   2. Recurso de Cosme, COMERCIAL BETICA, SL, y SANDRA LEON SL: Primero.-Por infracción de Precepto Constitucional.-Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional en relación al art. 18.2 de la Constitución Española .-Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por entender vulnerado el derecho a la tutela efectiva de jueves y tribunales y a un proceso con todas las garantías. El art. 111.3. de la Ley General Tributaria fue declarado anticonstitucional. Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación por infracción de precepto constitucional. al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24.2 de la Constitución , por entender vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.-Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y del art. 5.4 d la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución española por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de legalidad. Art. 24 del estatuto del contribuyente en relación con art.349 del Código Penal , modificado por la Ley Orgánica 6/1995 . - Quinto.- Por infracción de Precepto Constitucional. al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.-Sexto.- Por infracción de Ley.Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 349 del Código Penal de 1973 , modificado por la Ley Orgánica 6/19995 , en relación con l ley 61/1978 y el RD 2631/1982 , respecto a del impuesto de sociedades y la ley 30/1985 , Rd 2028/1985 , y art. 81 de la Ley 37/1992 todas ellas respecto al de impuesto del valor añadido y artículo 50 y 51 de la Ley General Tributaria .- Séptimo. Por infracción de Ley. Al amparo del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en ala apreciación de la prueba, resultante de documentos, obrantes en autos, no contradichos por otros elementos probatorios.-Octavo.-Por infracción de Ley.-Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del 61.5 en relación con el 9.10º del C.P. de 1973 .

6. Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el MINISTERIO FISCAL no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión de los recursos y, subsidiariamente, su desestimación; Mónica, impugnó el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado; BANCO POPULAR HIPOTECARIO, SA, interesó que se mantuviera el pronunciamiento absolutorio en la sentencia; mediante escrito presentado el 03/01/2005, la representación procesal de los recurrentes Cosme, Comercial Bética, SL y Sandra León, SL, impugnó el motivo del recurso del Abogado del Estado, y, por escrito presentado en 09/02/2005, solicitó la desestimación de la petición de inadmisión efectuada por el Ministerio Fiscal, respecto a su recurso; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

7. Hecho el señalamiento para el Fallo, tuvieron lugar la deliberación y votación prevenidas del día 14/11/2005.

RECURSO DE Cosme Y OTROS.

1. En el primer motivo de impugnación los recurrentes, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), denuncian la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 de la Constitución (CE ), en relación con la entrada y el registro llevado a cabo por la Inspección de Hacienda el 04/12/1990 en el domicilio social de "Comercial Bética SA", en adelante Bética. De manera que, acordada la nulidad de dicha actuación, debería, con arreglo al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), y según los recurrentes, ser también acordada la nulidad de toda la prueba propuesta por las acusaciones.

   Las oficinas de Bética constituían un establecimiento abierto al público, salvo un despacho del administrador acusado Cosme, habitación a la que no se extendió la entrada y registro. Así ha sido probado a través del acta de inspección y de las declaraciones en el juicio del testigo Manuel, contable de Bética, y del testigo-perito Sr. Victor Manuel, inspector de Hacienda que llevó a cabo la actuación.

   En consecuencia, el acto de entrada y registro no estuvo sometido a lo establecido en los arts. 558 y 566 LECr . o en el inciso último del art. 141 de la Ley General Tributaria (LGT ), sino a lo preceptuado en la primera parte de ese art. 141, lo que implica que bastaba la no oposición de la persona dueña o moradora o encargada de la custodia del local, y, en caso de oposición, la autorización del Delegado de Hacienda.

   En el acta de entrada y registro, ratificada en el juicio por Don. Victor Manuel, consta que estaba inicialmente presente Manuel, quien se mostró como máximo responsable del establecimiento, y que, luego, estuvo presente Mónica, representante de Bética según escritura de apoderamiento que fue exhibida; y asimismo consta que el Sr. Manuel enseñó voluntariamente la documentación que allí había.

   Frente a esa constancia documental, ratificada testificalmente, el Sr. Manuel manifiesta en el juicio que no dió permiso al inspector para entrar en el archivo, pero que "firmó el acta en la que consta que voluntariamente les mostró el archivo", que cuando llegó la inspección estaba muerto de miedo, se puso muy nervioso. Y Mónica declara que se enteró de que tenía poderes, a raíz de lo que pasó, que los presentes estaban bloqueados y con miedo.

   Al respecto alegan los recurrentes que el supuesto consentimiento tácito prestado por Mónica sería nulo, porque no fue instruida de sus derechos ni fue requerida para prestar su consentimiento, y que, en todo caso, el consentimiento sería nulo por la intimidación ambiental originada por la presencia de policías y de cuatro miembros de la Inspección.

   La presencia de los inspectores o subinspectores de Hacienda no puede viciar un acto para el que su asistencia está prevista legalmente. En cuanto a la presencia de policías, tal circunstancia fue narrada en el acta con la observación de que los miembros de la Policía se quedaron fuera de los locales para evitar que se extrajera incontroladamente documentación contable. Lo que guardaría paralelismo con lo previsto en el art. 567 LECr .

   Y, por lo que concierne a la instrucción de derechos, aparece en el acta una detallada exposición sobre el objeto y los efectos de la inspección y la entrega de la autorización de la Delegación de Hacienda. De lo cual no se desprende falta alguna de ilustración.

   Es más, aunque se entendiera que hubo oposición a la entrada y registro, consta en el acta que se contó con la autorización escrita del Delegado de Hacienda, a la cual se refiere el art. 141.2 LGT .

   Resulta con todo ello que, bajo la reserva de legalidad que recoge el art. 18.2 CE , fue practicada la actividad inspectora, que no invadía habitáculo alguno dedicado a la vida íntima.

   Aún conviene añadir que las alegaciones de los recurrentes sobre el contenido de las declaraciones Don. Victor Manuel durante la instrucción no se ajustan totalmente a lo realmente manifestado por dicho inspector. Exponen los recurrentes, como declaración de Victor Manuel , "que no informó Don. Manuel de la posibilidad de negarse a otorgar el consentimiento para proceder por parte de la inspección de entrar en el domicilio social de Comercial Bética"; así figura en el acta de declaración, pero también aparece en ella que Victor Manuel expresó que a Manuel se le pidió el consentimiento que prestó libre y voluntariamente.

   Por lo demás y dado el lugar de la inspección, no es de aplicación al caso el art. 91.2 LOPJ ni el antiguo art. 87.2 de la misma Ley .

   No hay nulidad del acto de entrada y registro, ni el efecto a que se refiere el art 11.1 LOPJ . No cabe aplicar ese artículo para declarar nulas las diligencias practicadas con arreglo al inciso final del art. 111.3 LGT o la parte del informe pericial de los señores Juan Enrique y Victor Manuel que se sustenta en aquéllas.

2. En el segundo motivo, también deducido al amparo del art. 852 LECr ., en relación con el 5.4 LOPJ , denuncian los recurrentes encabezados por Cosme la vulneración del art. 24.1 y 2 CE , que reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. Impugnación que delimitan en haber sido aportados al proceso documentos obtenidos mediante diligencias efectuadas por la Inspección en el Banco de Sabadell en base al art. 111.3 LGT , que ha sido declarado inconstitucional en la sentencia del 28/06/1994 TS .

   No puede ser desconocido que la sentencia que declaró la inconstitucionalidad del inciso final del art. 111.3 LGT precisa que, por exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), el pronunciamiento de inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del referido inciso no entraña la nulidad de los actos administrativos firmes realizados en aplicación del mismo con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia.

   Sostienen los recurrentes que, aunque aquellos actos administrativos hubieran devenido firmes en el procedimiento administrativo, esa firmeza no podría ser convalidada en un proceso por delito cuando la normativa en la que se sustentaban ha sido declarada inconstitucional. Pero tal argumentación resulta contraria a la cautela fijada por el Tribunal Constitucional; aparte de que la "convalidación" de los actos administrativos es propia de otro orden de la Jurisdicción.

   Y, además, como sostiene la sentencia de esta Sala fechada el 03/07/1999 , respecto a un caso de inicial aplicación del apartado 3 del art. 111 LGT : "El precepto a que se refiere el motivo había sido introducido en la Ley General Tributaria por la Ley 31/1991 de Presupuestos Generales del Estado para 1992 . Al Tribunal Constitucional se acudió para que determinara la posible inconstitucionalidad del precepto introducido entre otras razones por constituir infracción del principio de seguridad jurídica al regular en una Ley de presupuestos cuestiones que excedían los fines que a los presupuestos anuales fija el art. 134.2 de la Constitución . La sentencia del Tribunal Constitucional (195/1994), en efecto, se limitó a decretar la inconstitucionalidad del párrafo 3 introducido en el art. 111 de la Ley General Tributaria por afectar a la seguridad jurídica que se garantiza en el art. 9.3 de la Constitución al exceder de las cuestiones de carácter meramente presupuestarios que señala el art. 134.2 de la misma . En el caso los requerimientos se hicieron de acuerdo con la normativa en vigor al hacerlos y que pronto se reintrodujo tras la cita de sentencia del Tribunal Constitucional en un apartado 3 en el artículo 111, si bien reformado y con lenguaje más preciso, por Ley 25/1995, de 20 de julio , que nuevamente reformaba la ley Tributaria. No fue en modo alguno razón para decidir la inconstitucionalidad del precepto que el mismo afectara al derecho a la intimidad personal que garantiza el art. 18 de la Constitución , y así el texto de 1995, vuelve a incluir que la investigación en actuaciones de comprobación o inspección realizadas para regularizar situaciones tributarias pueda afectar al origen y destino de los cheques u otras órdenes de pago Por tanto la alegada inconstitucionalidad no está relacionada con la violentación de derechos o las libertades fundamentales que, según el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , determina la invalidez de pruebas que directa o indirectamente de esas violaciones se derivan. Tampoco puede acogerse, como en el motivo se pretende, que aplicar el repetido precepto tributario determina violación del principio de legalidad del art. 25.1 de la Constitución . Tal principio supone una doble garantía de un lado que la acción punitiva del Estado tenga a la ley formal como presupuesto inexcusable, y, dentro, garantiza, que necesariamente se predeterminen por Ley, con precisa tipificación y concreción suficiente, las conductas que serán objeto de sanción y las sanciones aplicables a cada conducta reprochable, según la fórmula consagrada de "lex scripta praevia et certa" ( sentencias del Tribunal Constitucional 133/1987, 150/1989 y 127/1990 ). El precepto tributario al que aquí se cita haciendo referencia, no se relaciona con esa definición legal previa de conductas infractoras y de sus sanciones penales. Ni, de otro lado, puede acogerse que en el articulo 24 de la Constitución se garantice al ciudadano que se enfrenta a un proceso penal el principio de seguridad jurídica a que se refiere el art. 9.3 de la Carga Magna . No se puede, pues, apreciar en el caso infracción de derechos o libertades fundamentales que determinaran la invalidez probatoria de las pruebas que han sido obtenidas en este caso que, en el de las que se ha derivado de requerimientos individualizados diversas entidades bancarias de seguros, tiene un fundamento constitucional en el art. 31.1 de la Ley Fundamental que se ha venido interpretando como la base de la obligación de proporcionar a la administración tributaria datos, informes o antecedentes de trascendencia tributaria, exponentes de unos deberes de colaboración que se tienen implícitamente incluidos en dicho artículo 31.1, que establece la obligación de todas de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990, y 110/1999, y de esta Sala de 25 de Abril y 2 de julio de 1991 y 21 de Julio de 1992 ".

3. El tercer motivo es asimismo formalizado al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Es basado en que las diligencias llevadas cabo en el Banco de Sabadell por la Inspección Tributaria, para obtener información bancaria relacionada con Comercial Bética SL y Sandrá León SL, contravinieron las normas del procedimiento inspector establecidas en los arts. 111.3 LGT y 38.7 del Reglamento de la Inspección , porque "las diligencias fueron notificadas con posterioridad a la vista de la Inspección a las entidades bancarias y a la entrega por parte de ellas a aquélla de la documentación requerida y porque el Banco entregó fotocopias del diario contable de la sucursal 181 sin que existiera documento alguno que amparara dicha petición".

   El derecho a la intimidad que reconoce el art. 18.1 de no puede ser desvinculado del art. 31.1 cuando éste establece el deber de todos al sostenimiento de los gastos públicos mediante el sistema tributario. El Tribunal Constitucional, en la sentencia 110/1984 , ha venido a señalar que: 1) el secreto bancario no puede tener otro fundamento que el derecho a la intimidad del cliente reconocido en el art. 18.1 CE , pues no hay una consagración explícita y reforzada de ese tipo de secreto, 2) el art. 18.1 no preceptúa una resolución judicial para limitación del derecho a la intimidad, 3) la Administración puede exigir los datos relativos a la situación económica del contribuyente, quien tiene el deber jurídico de colaborar para ello con la Administración, deber que se extiende a quienes puedan prestar su ayuda en la tarea de alcanzar la equidad fiscal, como los bancos, 4) no puede apreciarse violación de precepto constitucional si la reclamación de datos bancarios por la Inspección Tributaria se ajusta a la legislación vigente.

   En el presente caso las diligencias practicadas con el Banco de Sabadell respecto a la situación económica de las mencionadas sociedades se amoldó a lo exigido por el art. 111 LGT , contando con la autorización del Delegado de Hacienda. Y consta que, de acuerdo con el art. 38 del Reglamento General de la Inspección de Tributos , los requerimientos de la Administración fueron notificados a los sujetos pasivos tributarios.

   El que se produjera alguna irregularidad meramente antirreglamentaria en el tiempo de las notificaciones debió dar lugar a las correspondientes impugnaciones en las vías oportunas; pero, si los actos adquirieron firmeza, no cabe ahora invocar la nulidad en las actuaciones de la Administración en base a una violación constitucional no producida originariamente: no había sido vulnerado derecho fundamental y substantivo alguno. Cae el fundamento invocado para sostener que han sido vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva o al proceso con todas las garantías.

4. Al amparo del art. 852 LECr . y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.1 CE , se achaca a la sentencia por los recurrentes Cosme y otros "la infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de legalidad, y del art. 24 del Estatuto del Contribuyente en relación con el art. 349 CP ".

   Lo que se está invocando es la prescripción del delito fiscal respecto al ejercicio fiscal de 1998 en cuanto a Bética y el IS y el IVA. Por el transcurso de más de cuatro años antes del 05/09/1994 en que fue dictado el auto de admisión de la querella.

   Pero ya es consolidada doctrina de esta Sala -véanse sentencias 15/07/2004 y 03/04/2003 - que la modificación llevada a cabo por la ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente , en el art. 64 LGT , respecto al plazo de prescripción a efectos administrativos, que ha pasado de cinco a cuatro años, no ha mudado el plazo de prescripción del delito, que sigue sometido a lo que establece el art. 131 CP .

5. El quinto motivo de Cosme y otros es deducido al amparo de los arts. 852 LECr . y 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE .

   Este Tribunal deberá examinar, en relación con la presunción de inocencia, si las pruebas de cargo han sido obtenidas y aportadas al proceso lícitamente y si la Audiencia en la ilación de sus conclusiones no ha quebrantando las pautas derivadas de la experiencia general, las normas de la Lógica o los principios y las reglas de otra ciencia; véanse sentencias de 06/10/2005 y 06/07/2005, TS .

   La crítica que se efectúa en el motivo se refiere a la cuantificación de los ingresos y a la determinación de los gastos correspondientes a las sociedades afectadas. La Audiencia describe extensamente los medios probatorios con los que ha contado haciendo especial referencia a la existencia de doble contabilidad y a que la venta sin IVA era práctica habitual en las empresas del acusado, y cita la prueba documental, el informe pericial y las declaraciones de los testigos.

   Se detiene la audiencia en lo relativo a la determinación de la cuota defraudada. Hemos visto que no son predicables de los actos de obtención de los documentos las nulidades que el recurso les achaca, y, ante la alegación de los recurrentes acerca de que la documentación no fue precintada, encontramos la aseveración en el juicio del Sr. Inspector sobre que los documentos se custodiaron en la Delegación de Hacienda y sobre que puede afirmar que no han sido alterados ni manipulados.

   Tiene sentado este Tribunal que la admisión como perito de un Inspector de Finanzas del Estado en proceso por delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo a que, como funcionario público, aquél debe servir con objetividad los intereses generales, -véanse las sentencias de 28/03/2001 y 05/12/2002 -. Los recurrentes acuden al informe pericial prestado por la Sra. María Consuelo para enfrentarlo al del Inspector, la Audiencia se ha referido a ambos y matiza que el Don. Victor Manuel no queda desvirtuado por la de Doña. María Consuelo, no ya porque ésta sea asesora del acusado (declara en el juicio que, "a partir de la inspección, asumió la asesoría fiscal de las empresas"), sino porque esa perito parte de no considerar como prueba de venta documentos que el acusado ha venido siempre calificando de pedidos, cuando el tribunal ha alcanzado la firme convicción de que tales documentos eran verdaderas facturas e integraban la contabilidad B para ocultarlas a la Hacienda Pública, en orden a reducir notablemente la carga impositiva de las tres sociedades. Es decir, la Audiencia ha tomado en cuenta junto a los informes periciales las demás pruebas practicadas; el contenido de las cuales ha especificado previamente.

   Ni las pruebas fueron obtenidas o aportadas ilícitamente, ni hay irracionalidad en la ilación desarrollada por la Audiencia.

6. Como el sexto motivo del recurso que ahora nos ocupa es deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por aplicación indebida del art.349 CP73 en relación con la normativa fiscal, se hace necesario examinar previamente el motivo séptimo, porque es formalizado al amparo del art.849.2º por error en la apreciación de la prueba, resultante de documentos.

   Para que pueda ser acogido el motivo de error en la apreciación de la prueba han de darse los siguientes requisitos: a) presencia de un documento (excepcionalmente de una pericia) que demuestre directamente, sin necesidad de acudir a conjeturas o complejas argumentaciones, equivocación en la narración fáctica, o que en ella haya sido desconocido el contenido de aquél, b) el tribunal no cuente con otros medios probatorios que desvirtúen el documento, y c) la equivocación, directa o por omisión, sea relevante para el fallo; véanse sentencias de 02/10/2003 y 05/10/2005, TS .

   El recurso se refiere a cinco grupos de documentos:

   "

   1. Documentos anexados al informe emitido por el perito Don. Victor Manuel al informe sobre "Comercial Bética" a la intervención de la inspección de Hacienda en el Banco de Sabadell. En todos los documentos reseñados se viola la normativa tributaria tal y como ya expusimos en nuestros motivos de casación segundo y tercero.

   2. Documentos acompañados por la Agencia Tributaria y unidos a folios 369 a 407. En base a dichos documentos la Inspección Tributaria elaboró los ratios y márgenes comerciales a aplicar en la estimación indirecta efectuada para cuantificar las cuotas de IS y IVA , de "Comercial Bética, SA", y "Sandra León".

      Dichos documentos prueban que el Perito-Inspector no aplicó de forma correcta los parámetros establecidos por la LGT en su artículo 50 para realizar una estimación indirecta.Las empresas utilizadas por Don. Victor Manuel para elaborar las "ratios" de compras no cumplen los requisitos establecidos en el citado artículo en su apartado b). Es, por tanto, errónea la aceptación por parte del tribunal de dichos documentos como elemento probatorio.

   3. Documentos acompañados por la Agencia Tributaria y unidos los informes elaborados por la Inspección sobre "Comercial Bética, SL", SL "folio 61", sobre "Sandra León, SL", folio 69 y "Olga Sarriá, SL", folio 63.

      Estos documentos aceptados por el Tribunal como prueba incriminatoria, y que según el perito eran "Abonos" llevan al igual que todos los documentos incautados en la entrada y registro de Comercial Bética el sello de "Cobrado-venta al contado", lo que evidentemente carece de sentido en un albarán de un supuesto Abono. Ello acredita que el tribunal ha incurrido en error al estimar que dicho sello era una prueba irrefutable a la realidad de los"ventas ocultas" estimadas por el Inspector. Tanto las supuestas ventas como los supuestos abonos tienen el mismo sello de cobro.

   4. Documentos unidos al rollo de las actuaciones que como "Más documental" se interesó en nuestro Escrito de conclusiones provisionales y cuya práctica fue acordada por la Ilma. Sala, consistentes en las Certificaciones del Registro Mercantil de las sociedades "Ajedrez, SA", "La Botiga 23, SA", "Moyplan, SL", "Socimex, SA", "Bunka, SA", Bernaus SA", "Nobeal, SA", y "JMMarin, SA",. De dichas sociedades la Inspección Tributaria utilizó datos para elaborar los ratios de estimación indirecta efectuada para cuantificar las cuotas de IS y IVA de "Comercial Bética, SA" y "Sandra Léon".

      Estos documentos prueban el erróneo planteamiento del Perito-Inspector al efectuar la estimación indirecta de cuotas defraudadas de las sociedades Comercial Bética y Sandra león. Ni los objetos sociales, ni el volumen de ventas, ni los trabajadores, ni los metros cuadrados de los locales de las cinco primeras sociedades designadas, son equiparables a los de las sociedades Comercial Bética y Sandra Lón, y por ello, el Tribunal incurre en error al aceptar como prueba los citados documentos que el Perito-Inspector utiliza para elaborar la estimación indirecta de cuotas presuntamente defraudadas por las sociedades representadas por el Sr. Cosme.

   5. Documentos unidos al dictamen pericial efectuado por la Sra. María Consuelo, que se interesó en nuestro escrito de conclusiones provisionales y cuya práctica fue acordada por la Ilma.Sala, como anexo 1, (documentos Registro de la Propiedad), anexo 2, datos del Registro Mercantil, respecto a la sociedades"Comercial Bética SA", y "Sandra León".

      Permiten acreditar que ambas sociedades y las utilizadas por el perito-Inspector Don. Victor Manuel ("Ajedrez, SA", "la Botiga 23, SA", "moyplan, SL", "Socimex, SA", "Bunka, SA",) , no son equiparables y, por ello, es errónea la aceptación por parte del Tribunal de la prueba derivada de dicha documentación, es decir la estimación indirecta efectuada por Don. Victor Manuel".

      Respecto al apartado A, ya hemos rechazado los motivos que se esgrimen como base. Y al apartado B, el apoyo que se vuelve a aducir ya fue tratado, inaceptándolo, al examinar el quinto motivo.

      En cuanto a los apartados C, D y , lo que lleva a cabo el recurso es formular unas conclusiones que no se derivan de los documentos que cita sino a través de unas argumentaciones más o menos complejas.

      No se dan los requisitos a que más arriba nos hemos referido.

7. En el sexto motivo, se denuncia, al amparo del art. 849.1ºLECr ., la infracción, por aplicación indebida, del art.349 CP73 en relación con la Ley 61/78 y el RD 2631/82 , respecto al IS, con la Ley 30/85 , el RD 2028/85 y el art. 81 de la Ley 37/92 , respecto al IVA, y con los arts. 50 y 51 LGT .

   Pero los recurrentes llevan a cabo la delimitación del motivo mediante una crítica de los resultados probatorios obtenidos por la Audiencia. Y el cauce utilizado exige el respeto del factum; narración de hechos que ha de ser mantenido una vez desestimados los anteriores motivos. Véanse sentencias de 13/09/2004 y 01/04/2005, TS , y el art .884.3º LECr .

8. En el último motivo del recurso interpuesto por Cosme y otros se achaca a la sentencia, por el cauce del art. 849.1º LECr ., la inaplicación del art. 61.5º en relación con el art. 9.10 CP73 . Lo que se centra en no haberse estimado como muy cualificada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

   La doctrina de esta Sala viene sentando que un retraso no razonable, y no le es el habido en el presente proceso, que no sea imputable al acusado debe tener consecuencias en la respuesta jurisdiccional al delito; y que la solución procesal a la lesión del derecho, reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ), a un proceso sin dilaciones indebidas se halla en la aplicación de la atenuante analógica que prevé el art 21.6ª C.P. antes 9.10ª CP73 , -véanse sentencias de 10/12/2004 y 27/12/2004 -; una manera adecuada de atender a circunstancias posteriores a los hechos, en línea de semejante significación a las circunstancias 4ª y 5ª del citado art. 21.

   La Audiencia apreció la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Y no se encuentra ahora razón suficiente en orden lo injustificado de la demora, como para modificar el criterio del Tribunal a quo.

   RECURSO DEL SR. ABOGADO DEL ESTADO.

9. El Sr. Abogado del Estado plantea un sólo motivo de impugnación, al amparo del art 849.1º LECr ., por infracción del art. 257.1.1º CP73 , al no haber sido condenados Cosme, como autor material, y Mónica, como cooperadora necesaria, de un delito de alzamiento de bienes.

   Sostiene la Abogacía del Estado que "salvo la parte de crédito privilegiado correspondiente a los trabajadores indemnizados, preferente frente al crédito tributario, y aquella parte mantenida en el patrimonio del recurrente en cuanto fuese susceptible de ejecución, la parte del patrimonio destinada a pagar a acreedores no preferentes de la Hacienda Pública, constituyen un elemento típico del alzamiento de bienes. Nos referimos concretamente a los 20.991.266 pesetas abonadas al "Banco de Sabadell". Y que "el denominado favorecimiento de acreedores solo es atípico cuando el crédito satisfecho no es preferente legalmente sobre el que ha sido reintegrado en su crédito".

   Pero esta Sala tiene establecido -véanse sentencias de 18/06/2001 y 22/10/1990 - que: "no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente en determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado".

   Y la Audiencia da por acreditado que Cosme procedió el 15/02/1991 a cancelar un préstamo que Bética tenía con el Banco de Sabadell, cuyo saldo deudor ascendía a 20.991.266 ptas; es decir el pago se realizó en virtud de un negocio jurídico real y con una causa lícita.

   La impugnación ha de ser desestimada. Sin perjuicio de lo que pueda dilucidarse en otro orden jurisdiccional.

10. Atendido el art. 901 LECr ., han de ser impuestas a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, han interpuesto Cosme, Comercial Bética SL y Sandra León SL, y al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Sr. Abogado del Estado, ambos recursos contra la sentencia dictada, el 10/11/2003, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima , en causa sobre delitos contra la Hacienda Pública y de alzamiento de bienes. Y se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.