STS 762/2011, 7 de Julio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1564/1999, contra Efrain , Estanislao y Eusebio , por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, y como responsables civiles subsidiarios las entidades "Tot Vivenda, S.L. y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria", y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que con fecha 30 de julio de 2010 en el rollo nº 7/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que:- PRIMERO.- El acusado Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales, se instaló en la isla de Mallorca a principios del año 1999 para abrir una filial de la sociedad Tot Vivenda SL, empresa del ramo inmobiliario sita en Vic para la que el acusado había prestado sus servicios en calidad de comercial hasta entonces. Para ello, contó con el apoyo de los dos socios de la referida mercantil, Plácido (que era además su Administrador) y Blanca (que era además esposa del acusado Efrain ), quienes le proporcionaron los medios económicos y materiales para desempeñar la referida actividad -si bien desconociendo sus reales intenciones delictivas-, concretamente un coche BMW y un local sito en C/ Obispo Perelló 2 A bajos de Palma, donde se instaló la filial y cuyo alquiler lo pagaba el administrador Plácido con dinero de la sociedad Tot Vivenda SL, otorgándole además el referido administrador poderes verbales para actuar en representación de Tot Vivenda SL y conociendo la socia y esposa que el acusado firmaba y sellaba los contratos a nombre del Grup Tot Vivenda dado que muchos de ellos estaban firmados por ella misma.- El acusado Efrain creó una apariencia de solvencia y profesionalidad y, movido por la intención de obtener un beneficio patrimonial injusto para sí, concertó diversas operaciones inmobiliarias, consiguiendo que los interesados entregaran diferentes cantidades económicas a cuenta de las citadas operaciones, muchas veces teniendo que solicitar créditos a entidades bancarias y que finalmente se quedaba el acusado a sabiendas de que las operaciones no iban a prosperar.- Así, el acusado Efrain , realizó las siguientes acciones:

1. En febrero de 1999, concertó con Joaquina la adquisición de un apartamento en Cala Mayor a cuyo fin entregó al acusado la cantidad de 12.150€, sin que éste efectuara ninguna gestión y sin que le devolviera el dinero. La Sra. Joaquina pagó además por la tasación del piso 150€.

2. En marzo de 1999, acordó con Aurelio la adquisición de una vivienda, a cuyo efecto éste concertó con La Caixa un crédito por importe de 14.432 € que fueron entregados al acusado Efrain quien se los quedó sin efectuar ninguna gestión y posteriormente y con el fin de evitar que el perjudicado siguiera adelante con la denuncia entregó a éste dos pagarés por importes de 5.863€ y 6.000€, que resultaron impagados por carecer de fondos.

3. En marzo de 1999, concertó con Doroteo y Vicenta la adquisición de una vivienda en la calle Ocells de Palma, entregando aquél, en concepto de señal y gastos, la cantidad de 6.000€ que habían conseguido mediante un crédito. El piso fue vendido a otra persona y cuando intentaron recuperar el dinero el acusado Efrain les dio un cheque que resultó impagado por falta de fondos.

4. En abril de 1999, concertó con Adoracion y Genaro , la compra de una finca en Bunyola, a cuyo efecto entregaron al acusado 6.000 € que éste se quedó sin efectuar ninguna de las gestiones a las que se había comprometido.

5. También en abril del mismo año, concertó con Aurelia la adquisición de una vivienda en Son Peretó, entregando ésta la cantidad de 150€ que el acusado se quedó sin efectuar ninguna gestión.

6. El mismo mes y año, acordó con Javier y Celestina la adquisición de un piso en el Arenal, entregando estos también la cantidad de 150€ que el acusado se quedó sin efectuar ninguna gestión.

7. También en abril de 1999 concertó con Leonardo la compra de una casa en La Vileta entregando éste la cantidad de 150€ que el acusado se quedó sin efectuar ninguna gestión.

   SEGUNDO.- En mayo de 1999, Efrain , tras romper su relación de dependencia con la sociedad "Tot Vivenda SL", a causa de las quejas de clientes que llegaron a la oficina de Vic, cambió el domicilio y el nombre de la agencia inmobiliaria, que pasó a llamarse Rafal Nou y a estar radicada en la Calle Biniali local 1 de Palma de Mallorca, si bien continuó realizando más operaciones con la misma dinámica e idéntico ánimo.

8. En junio de 1999, Efrain concertó con Roberto la adquisición de un piso en la Calle Biniali de Palma, para lo que éste solicitó un crédito de 18.000€ que fueron entregados al acusado para la práctica de diferentes gestiones que nunca realizó. Una vez que el perjudicado se dio cuenta del engaño y le solicitó la devolución del dinero, el acusado le entregó un cheque que carecía de fondos.

9. En junio de 1999, concertó con Leticia la venta de un piso propiedad de ésta, entregándole éste un cheque por importe de 1.800€ en concepto de señal que le habían supuestamente entregado para la compra del mismo, si bien cuando fue a cobrarlo la perjudicada, carecía de fondos, por lo que le cobraron una comisión.

10. En fecha no determinada pero entre los meses de mayo y junio de 1999, concertó con Carlos Jesús y Luis Angel la adquisición de un piso en la Calle Viñamar de Palma, para lo cual solicitaron un crédito por importe de 6.000€ que fueron entregados al acusado, sin que éste efectuara ninguna de las gestiones a que se había comprometido.

11. En mayo de 1999, concertó con Jesús Manuel la adquisición de un solar en la urbanización Sa Torre y la posterior construcción de una vivienda, a cuyo fin éste solicitó un crédito de 18.000€ que fue entregado al acusado y no ha sido devuelto.

12. En junio de 1999, concertó con Pedro Jesús y Adolfo la adquisición de un terreno para lo cual éstos solicitaron dos créditos, uno por importe de 24.000€ en el banco Atlántico y otro de 18.000€ en Argentaria, firmando como avalista en ambos casos Avelino . El acusado se quedó con el dinero sin realizar ninguna gestión, pudiendo los perjudicados recuperar 18.000€ del crédito del banco Atlántico.

13. En junio de 1999, el acusado acordó con Avelino la adquisición de un terreno, para lo que solicitó dos créditos por importe de 39.000€, que entregó al acusado sin que éste efectuara ninguna gestión para la adquisición del terreno. El perjudicado entregó al propietario del terreno en concepto de señal la cantidad de 1.500€, que no recuperó ya que finalmente no pudo adquirir el terreno debido a la acción del acusado.

    TERCERO.- Los acusados Efrain y Estanislao , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, aprovechando la condición de éste último de Director de la sucursal de Argentaria, hoy BBVA, sita en la Calle Andrea Doria 6 de Palma, para apoderarse del dinero descrito en las distintas operaciones que a continuación se mencionan, manipularon las autorizaciones bancarias de entrega de dinero correspondiente a cada una de ellas haciendo constar la firma y datos personales de los diferentes destinatarios.

14. Así, en mayo de 1999, Efrain concertó con Casiano y Francisca la adquisición de un terreno en Mallorca, a cuyo fin estos, por indicación del acusado, acudieron a la sucursal de Argentaria antes citada y solicitaron un crédito de 18.000€ que les fue concedido y que fue entregado sin su consentimiento por Estanislao a Efrain . Los perjudicados perdieron además de los 18.000€, 1.200€ que habían entregado al dueño del solar en concepto de señal.- Posteriormente, el acusado Estanislao firmó un documento haciéndose pasar por Casiano con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.- Ni Casiano ni Francisca abonaron el préstamo, hallándose suspendida en vía civil la pretensión ejecutiva instada por el BBVA.

15. De la misma manera, en mayo de 1999, Efrain convino con Herminia y Celso la adquisición de un terreno en la urbanización Sa Torre, para lo cual acudió a la sucursal de Argentaria de Andrea Doria de Palma, donde el también acusado Estanislao les atendió en la contratación de un crédito de 18.000€ que les concedió el banco, de los cuales los perjudicados entregaron a Efrain 2.400€ con el fin de que practicara diversas gestiones, si bien el Director de Banco, sin autorización de ninguno de los dos prestatarios entregó 15.000€ al otro acusado que éste se quedó sin realizar ninguna de las gestiones a que se había comprometido.- Posteriormente, el acusado Estanislao firmó un documento haciéndose pasar por Herminia , con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.- Herminia y Celso han satisfecho al BBVA en la cuantía del préstamo más sus intereses, ascendiendo el total del perjuicio a ellos causado a la cantidad de 21.000€.

16. De igual forma, en mayo de 1999, Efrain concertó con Gema y con Borja la adquisición de un solar en la Urbanización Sa Torre y la posterior construcción de una vivienda, a cuyo fin estos solicitaron un crédito de 18.000€ en la sucursal de Argentaria de Andrea Doria, que fueron entregados, sin autorización de los prestatarios, por Estanislao al otro acusado, sin que la operación pudiera finalmente realizarse por la incomparecencia de Efrain el día de la firma con el vendedor del solar.- Posteriormente, el acusado Estanislao firmó un documento haciéndose pasar por Borja , con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.- Gema y Borja han satisfecho al BBVA en la cuantía del préstamo más sus intereses, ascendiendo el total del perjuicio a ellos causado a la cantidad de 21.000€.

17. En mayo de 1999, el acusado Efrain , acordó con Pedro la adquisición de un solar en la urbanización Sa Torre a cuyo efecto éstos solicitaron un crédito en la sucursal de Argentaria de Andrea Doria por importe de 18.000€, que el otro acusado Estanislao , sin autorización de los prestatarios, entregó a Ramón, quien no practicó ninguna gestión relativa a la operación, quedándose nuevamente con el dinero.- Posteriormente, el acusado Estanislao firmó un documento haciéndose pasar por Angelica , con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.- Ni Pedro ni Angelica han abonado las cuotas del préstamo por haber llegado a un acuerdo extrajudicial.

18. En abril de 1999, Efrain concertó con Agustín y Josefina la adquisición de un solar en la urbanización Sa Torre y la posterior construcción de una casa, a cuyo fin éstos solicitaron dos créditos, uno en el banco Santander por importe de 9.000€ y otro en la entidad de crédito Argentaria en la sucursal de Andrea Doria por importe de 18.000€. Los perjudicados autorizaron la entrega de los 9.000€ pero no de los 18.000€, que fueron entregados, en la misma línea de actuación, por el otro acusado Estanislao .- Ni Agustín ni Josefina han abonado las cuotas del préstamo.

19. El acusado Efrain y el acusado Eusebio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto y aprovechando la condición de éste último de Director de la sucursal de La Caixa, sita en la Plaza Rosselló de Palma, consiguieron que Hugo y Zaida solicitaran un préstamo en la citada sucursal por importe de 15.000€ bajo el pretexto de la adquisición de un terreno, dinero que fue entregado por el Director de la Sucursal al otro acusado sin la autorización de los prestatarios y sin que Efrain efectuara ninguna gestión referente a la compra.- El acusado Eusebio , firmó un documento haciéndose pasar por los perjudicados, con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero.- Hugo falleció, si bien su viuda Zaida ha sido indemnizada por el acusado Eusebio .

QUINTO.- Durante la tramitación de la causa ésta ha sufrido importantes retrasos no imputables a los acusados. Asimismo Efrain ha estado ilocalizado y declarado rebelde." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Efrain como autor de un delito de estafa continuada en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIECISÉIS MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; al acusado Estanislao como autor de un delito de estafa continuada en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE TRES EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al acusado Eusebio como autor de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a las penas de, por el delito de estafa, la de tres meses de prisión que de conformidad con el artículo 88 CP será sustituida por seis meses de multa a razón de tres euros diarios, y por el delito de falsedad, la de un mes y un día de prisión que de conformidad con los artículos 71.2 y 88 CP será sustituida por tres meses de multa a razón de tres euros diarios, y multa de un mes y quince días a razón de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.- En cuanto a la condena en materia de responsabilidad civil ex delicto:- El acusado Efrain deberá indemnizar de forma directa, y la mercantil Tot Vivenda SL de forma subsidiaria, a los siguientes perjudicados:- 1. A Joaquina por cuantía de 12.300€.- 2. A Aurelio por cuantía de 14.432€.- 3. A Doroteo y a Vicenta por cuantía de 6.000€- 4. A Adoracion y a Genaro por cuantía de 6.000€.- 5. A Aurelia por cuantía de 150€.- 6. A Javier y Celestina por cuantía de 150€.- 7. A Leonardo por cuantía de 150€.- El acusado Efrain deberá indemnizar a los siguientes perjudicados:- 8. A Roberto por cuantía de 18.000€.- 9. A Leticia en la cuantía de la comisión bancaria que le fue cobrada al tratar de cobrar el cheque de 1.800€ y que resultó sin fondos, cuyo importe se habrá de determinar en fase de ejecución de sentencia.- 10. A Carlos Jesús y a Luis Angel por cuantía de 6.000€.- 11. A Jesús Manuel por cuantía de 18.000€.- 12. A Pedro Jesús y a Adolfo por cuantía de 24.000€.- 13. A Avelino por cuantía de 40.500€.- Los acusados Efrain y Estanislao deberán indemnizar directa y solidariamente, y el BBVA subsidiariamente, a los siguientes perjudicados:- 14. A Casiano y Francisca en el perjuicio patrimonial que se derive de la oposición a la pretensión ejecutiva civil instada por el BBVA y que hubo de suspenderse por prejudicialidad penal, en la cuantía que se acredite en fase de ejecución de sentencia.- 15. A Herminia y a Celso por cuantía de 21.000€.- 16. A Gema y a Borja por cuantía de 21.000€.- Todas las anteriores cantidades habrán de ser incrementadas en los intereses del artículo 576 LEC .- Con expresa condena en costas, que, habrán de abonar: a razón de doce dieciseisavas partes Efrain , a razón de tres dieciseisavas partes Estanislao y a razón de un dieciseisavo Eusebio , incluyéndose expresamente las causadas por la intervención de las Acusaciones Particulares.- Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 120.4 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por infracción de ley, al entender que existe error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de junio de 2011.

1.- En la primera queja la entidad bancaria recurrente denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siquiera hubiera sido más correcto hacerlo conforme al 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de un precepto constitucional argumentado que el juicio se siguió exclusivamente para debatir la pretensión de responsabilidad civil, debido a la conformidad de los acusados con la pretensión penal.

Estima la recurrente que por razón de aquella conformidad de los acusados "no pudo haber lugar a una actividad probatoria plena en aras a la exclusión de la responsabilidad civil" ya que la reclamada para la recurrente "venía predeterminada por los hechos admitidos por el acusado".

Y ello, concluye, implica una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva .

Por lo que pide sea dictada sentencia absolutoria.

2. - La posición procesal de las personas convocadas en calidad de responsables solamente civiles ha sido objeto de atención jurisprudencial, también constitucional, en la que, a la inicial posición, han sido formuladas importantes matizaciones.

   De ello da cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2001 de 26 de febrero .

   La decisión de la jurisdicción venía fundada en que el responsable civil subsidiario carece de legitimación para impugnar extremos referidos al propio responsable directo, que lo es también penalmente, pues debe constreñirse a los relativos a su propia responsabilidad.

   El Tribunal Constitucional reconoció que él mismo había proclamado la legitimidad constitucional de la limitación de las posibilidades de actuación en el proceso penal del condenado como responsable civil subsidiario. Pero estima necesario diferenciar los supuestos: a) de daños ocasionados mediante el uso y circulación de vehículos de motor cubiertos por el seguro obligatorio, o como responsables subsidiarios en caso de seguros voluntarios , de aquellos otros, y b) en los que la ley no ha considerado necesario imponer la existencia de un seguro obligatorio y el responsable civil no es una compañía aseguradora, cuya actividad profesional se beneficia de la imposición legal de seguros que cubren los riesgos de un sector determinado y cuya relación con el condenado penalmente nace y se regula por un específico contrato de seguro., sino que la razón de responder es la condición de principal o empresario en relación a los daños y perjuicios consecuencia de las infracciones penales cometidas por sus dependientes o trabajadores en el ejercicio de su actividad profesional en un establecimiento que tienen a su cargo y en los que el marco legal aplicable es el referido de forma genérica a los responsables civiles subsidiarios.

   Y concluye el Tribunal Constitucional que la diferente regulación legal de la intervención de las compañías aseguradoras, actores civiles y responsables civiles subsidiarios en general en el proceso penal constituye un dato especialmente significativo en el examen del caso analizado, por cuanto el derecho a la tutela judicial efectiva es de los denominados de configuración legal.

   Y esa configuración en la Ley de Enjuiciamiento Criminal difiere en lo que concierne a las aseguradoras de los daños de tráfico o al actor civil, donde impone restricciones inexistentes en los demás casos, respecto de otros terceros responsables civiles, en que no se establecen esas restricciones.

   Por otra parte este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de examinar el estatuto procesal de responsables civiles encuadrables en aquel segundo grupo. Así, en la Sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 898/2003 de 20 de junio , en que los responsables civiles lo eran por beneficiarse a titulo lucrativo del resultado del delito, en que los responsables penales fueron declarados tales por conformidad , siguiéndose el juicio en sesión solamente sobre la cuestión de la responsabilidad civil de quienes no lo eran penalmente.

   En la instancia se les negó legitimación para debatir cuestiones -nulidad de actuaciones- referidas exclusivamente a la responsabilidad penal. El condenado civil recurrió en casación.

   En tal ocasión dijimos que: los condenados que lo fueron sólo por su responsabilidad civil ... carecen de legitimación procesal para impugnar los pronunciamientos estrictamente penales, tema ya fijado en este caso particular por lo convenido por las partes directamente ligadas al problema, las acusaciones pública y privadas y los acusados penales, y aceptado en la sentencia.

   De manera más amplia la Sentencia de este mismo Tribunal Supremo nº 234/1996 de 6 de marzo abordó ese estatuto procesal del responsable civil, en el marco del procedimiento ordinario y fuera del específico ámbito del seguro automovilístico. Y. haciendo referencia a la cuestión que ahora se nos suscita, recordando la Sentencia de 19 de abril de 1989 , en que se acogía al decisión del Pleno de la Sala, dijo: el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, máxime en los supuestos en que el inculpado en la instancia se conforma con la pena que contra él se solicita por la acusación o cuando el ya condenado se acalla frente a la sentencia del tribunal "a quo" no formalizando el correspondiente recurso de casación".

   Y esta doctrina no se opone a la citada constitucional. De ésta deriva solamente la ampliación de las posibilidades de actuación procesal de las aseguradoras del riesgo automovilístico, que soportan una limitación constitucionalmente aceptada.

   Baste recordar que la doctrina constitucional acota el alcance de la proscripción de la indefensión, constitucionalmente relevante, a la limitación o privación del derecho de defensa que "entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto". Pero, como en el caso del amparo resuelto en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, no se consideró tal indefensión, argumentando que una respuesta individual al responsable civil subsidiario no podría haber tenido un sentido distinto a la fundamentación de la desestimación de la misma pretensión respecto del condenado penalmente, lo que hizo irrelevante la limitación que se le impuso en el proceso a dicho responsable civil.

3. - Aplicando tales premisas jurisprudenciales al caso enjuiciado debemos resaltar: a) los acusados se conformaron, no considerando necesaria la continuación del juicio, y siendo solamente los responsables civiles los que disintieron; b) que se practicó prueba constituida por el interrogatorio de los acusados penalmente y por el representante legal de la entidad aquí recurrente, testifical de perjudicados y examen documental de los contratos y recibos, entre otros y c) que la sentencia concluye que el dependiente de la recurrente estaba vinculada a ésta en los términos que exige el artículo 120.4º del Código Penal por cuanto como tal dependiente y "en común proceder fraudulento" con el coacusado, participó en la entrega a éste del dinero que se prestaba a los clientes y en la falsificación de documentos bancarios, resaltando que ello tuvo lugar utilizando el local del banco y los medios del mismo, durante el horario de apertura comercial.

   Ciertamente la entidad recurrente no discute tal vínculo con el penado. Lo que cuestiona es la imposibilidad de practicar prueba sobre la realidad del comportamiento de su dependiente a efectos de constatar su tipicidad penal. Y se queja de que la misma se establezca únicamente en función de la conformidad del acusado.

   Ahora bien, el derecho de tutela judicial efectiva es de configuración legal, y el marco normativo atribuido a quien interviene en el proceso en calidad de responsable civil, como también se ha dejado expuesto, resulta limitado por el derecho del acusado a conformarse con la pretensión penal, limitación que no es intolerable constitucionalmente.

   Pues bien, la premisa de la responsabilidad civil del tercero, constituida por la penal del acusado, se ha fijado legalmente, sin que el responsable civil pueda limitar el derecho a conformarse que la ley confiere al acusado. Por lo que el único debate que está legitimado para suscitar el tercero civil responsable es el de las demás razones de su obligación y la cuantía de lo debido.

   No es eso lo que hace en este motivo, que, por ello, rechazamos.

La segunda queja, todavía en el ámbito de las vulneraciones de derechos constitucionales, es una reiteración de la queja anterior bajo fundamentación aparentemente diversa.

Se arguye que, al excluirse el debate sobre las premisas fácticas de la sanción penal, la defensa no ha sido debidamente informada de la acusación. Pese a tal enunciado, lo efectivamente alegado es que la conformidad del acusado, asumida en la sentencia, deja a la defensa del responsable civil sin posibilidad de debatir los hechos que ve inerme que son declarados probados.

Tal alegato sobre el derecho de defensa no exige otra respuesta que la misma dada a la formulada bajo la invocación del derecho a la tutela judicial y a ella nos remitimos para rechazar este motivo.

La alegación de arbitrariedad vetada en el artículo 9 de la Constitución tampoco se acompaña de argumentos diversos que el reiterativo de quejarse de la imposibilidad de articular prueba y debate sobre la veracidad de las afirmaciones fácticas de la acusación que, admitidas por los acusados, llevó a establecer en sentencia la responsabilidad penal de éstos.

El sesgo dado a la argumentación no empece que debamos volver a la misma cuestión resuelta en el primero de los fundamentos jurídicos. Y por lo allí dicho también rechazamos esta queja.

En el motivo que identifica como segundo el recurrente, se plantea, ya en el ámbito de la legalidad ordinaria, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 120.4 del Código Penal .

La tesis es ahora que existe una "falta radical de prueba en el sentido de vincular a la entidad Argentaria/BBVA en la aplicación del artículo 120.4 del Código Penal ".

Vuelve el banco recurrente a cuestionar la participación de su dependiente como fruto de un acuerdo con el coacusado, porque ese acuerdo solamente se establece como probado por mor de la conformidad del dependiente con la acusación, pero sin que exista prueba al efecto.

Dos son las razones para rechazar este motivo. La una que cuestiona el hecho probado, lo que es totalmente inaceptable en ese marco casacional que solamente autoriza a debatir sobre la subsunción del hecho tal como es "dado" por probado. La otra que nuevamente olvida que la conformidad es ajustada al marco legal y que al responsable civil no le cabe discutir la afirmación de lo conformado como tal hecho probado.

El motivo señalado por la parte como tercero invoca el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para debatir por enésima vez el resultado probatorio, siquiera ahora ligado al delito de estafa, reprochándole que se establezca por razón de la conformidad de los acusados, sin que se hubiera practicado prueba al efecto.

No se trata ya de que el cauce procesal elegido no autorice a discutir valoraciones de medios no practicados en el proceso, sino que exige que se indiquen los documentos que pongan de manifiesto un error de valoración.

El motivo no argumenta cual sea el documento cuyo contenido demuestre el error. Que, finalmente, se dice recaído sobre la verdad del hecho imputado al criminalmente responsable, y que, como hemos dicho, cae fuera del ámbito de debate para el que el responsable civil esté legitimado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.