STS, 5 de Marzo de 2001
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:1700 |
| Número de Recurso | 114/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Aparicio Florez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado 144/97, contra Juan , por delito de robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 19 de Noviembre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Que el acusado, Juan , mayor de edad y condenado en trece ocasiones con anterioridad, por un total de 12 delitos de robo, tres delitos de receptación y uno de falsedad, estafa y hurto, procediendo la ultima condena de sentencia firme el día 8 de noviembre de 1996, y la ultima por un delito de robo, de sentencia firme el día 26 de septiembre de 1994, concertado previamente con uno o dos individuos que no han podido ser identificados, procedió el día 28 de febrero de 1997 a entrar en el edificio sito en el Nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de esta Ciudad, y desde su escalera, tras fracturar los barrotes de una ventana, acceder al deslunado, donde tras romper una de las ventanas de la vivienda puerta Nº NUM001 , ocupada por Dª Paula , paso a su interior, donde tras efectuar un registro, sustrajeron un cantidad en metálico de alrededor de 80.000 pesetas, así como diversas piezas de joyería o bisutería, valoradas en una cantidad aproximada de 300.000 pesetas, causando desperfectos que en total han sido valorados en 9.000 pesetas. Tras lo cual, y al notar que habían sido sorprendidos, salieron otra vez al deslunado, desde donde tras romper otra ventana, en la que causaron desperfectos valorados en 5.000 pesetas, accedieron a la vivienda puerta Nº NUM002 , propiedad de Dª Teresa , donde comenzaron a registrarla, pero toda vez que alertados los vecinos, habían llamado a la Policía y unos agentes habían comenzado a seguirlos, optaron por huir los individuos desconocidos, sin sustraer efecto alguno de esta vivienda, mientras que el acusado se escondió debajo de un cama donde fue detenido.- Dichos joyas fueron íntegramente recuperadas, al ser encontradas en un cajón de un mueble de la segunda vivienda, junto con un destornillador, no habiéndose recuperado por el contrario el dinero en metálico.- El acusado tras su detención fue reconocido por el medico forense quien le aprecio un déficit auditivo desde la infancia el cual en parte es responsable de una disminución intelectiva que puede ser catalogada como de retraso mental leve". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS. En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido: PRIMERO: CONDENAR al acusado Juan como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.- SEGUNDO: Apreciar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de análoga significación a la eximente incompleta de enajenación mental.- TERCERO: Imponerle por tal motivo la pena de 4 años y tres meses de prisión, así como, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- CUARTO: Que por vía de responsabilidad civil abone la cantidad de 89.000 pesetas a Dª Paula .- QUINTO: Imponerle el pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.- Declaramos la insolvencia del acusado Juan , aprobando el Auto que a tal fin dictó el Instructor". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del principio acusatorio consagrado en el art. 24 de la C.E. y por inaplicación indebida de los arts. 16.1 del C.P. y aplicación indebida del art. 74.1 del C.P.
Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24 de la C.E. (derecho a la presunción de inocencia).
Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Febrero de 2001.
Por la representación legal de Juan , condenado en la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en casa habitada, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, se formaliza recurso de casación a través de tres motivos, que pasamos a estudiar en orden distinto al propuesto por el recurrente, y en este sentido comenzaremos por el motivo segundo, encauzado por la vulneración de derechos constitucionales, en concreto del derecho a la presunción de inocencia.
Se denuncia en este motivo, muy esquemáticamente desarrollado --unas líneas-- que el fallo de la sentencia se basa en indicios y presunciones sin existir pruebas, por lo que debió haberse aplicado el principio de presunción de inocencia.
Realmente sorprenden las alegaciones del recurrente en este motivo ya que en el trámite de las conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, solicitando la pena de un año y siete meses de prisión, y el propio Juan en el Plenario reconoció haber penetrado en una vivienda por entre las rejas de la ventana junto con otras personas, que buscaban joyas y dinero, si bien él no cogió nada, y que de dicha vivienda pasaron a otra vivienda "....que no tuvieron tiempo de registrarla...." que los demás se escaparon de dicha segunda vivienda, y él se quedó debajo de una cama donde fue detenido, y los otros se fueron bajando por las tuberías o saltando a otro balcón --véase acta del Plenario--.
Resulta incomprensible cuestionar en esta sede casacional lo que se admitió por el recurrente en el Plenario y aceptó su defensa en la instancia en relación a la autoría de los hechos denunciados, por lo que el motivo debe ser totalmente rechazado, motivo que, además de suponer una lamentable confusión entre el ámbito de aplicación del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, resulta claramente contradictorio con el primero que estudiaremos seguidamente en el que se cuestiona el grado de ejecución del delito y otras cuestiones que parten todas del reconocimiento de la intervención de Juan en los hechos enjuiciados, y a los que ahora se dará respuesta.
Procede la desestimación del motivo.
Como segundo motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º se efectúan tres denuncias casacionales.
Se denuncia la vulneración del principio acusatorio porque la pena impuesta --cuatro años y tres meses de prisión--, excede de la solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas que era de tres años y siete meses.
Se denuncia que el delito de robo cometido en la primera vivienda asaltada está en grado de tentativa, ya que no se produjeron todos los actos de ejecución al no tener la mínima disponibilidad potencial del botín sustraído, pues todas las joyas fueron recuperadas negando que se hubiese robado, además, dinero, que no fue recuperado según el factum.
Finalmente se denuncia la aplicación del delito continuado --art. 74-1º-- ya que según el recurrente solo se reconoce el robo en la primera vivienda, pues la entrada en la segunda vivienda lo fue para esconderse.
En relación a la primera denuncia la reflexión jurídica debe partir de la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional según la cual el principio acusatorio no se infringe porque el juzgador dentro del uso de las facultades de individualización de la pena que le concede la Ley, imponga una pena superior a la solicitada por las acusaciones. En tal sentido, pueden citarse las SSTS de 824/96 de 31 de Octubre, 12 de Julio de 1995, nº 329/98 de 15 de Abril y 1225/98 de 15 de Octubre, entre otras. Es bien cierto que cuando el Tribunal sentenciador impone pena superior a la solicitada por las acusaciones, aunque esté dentro del marco legal, en la medida que se trata de una decisión que atañe al bien jurídico de la libertad personal --art. 17 Constitución Española-- tal Tribunal viene obligado a una específica motivación de ese plus de prisión impuesta, pues caso contrario debe estimarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva --art. 24.1 Constitución Española-- al carecer de explicación las razones de tal proceder. En tal sentido, la STC nº 59/2000 de 2 de Marzo de 2000.
En el presente caso, la sentencia sometida al presente control casacional, a pesar de imponer pena superior en ocho meses no facilita la menor explicación ni motivación de las razones del Tribunal para tal proceder. Ello de por sí supondría, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia indicada, la estimación de esta denuncia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y su reenvío al Tribunal de procedencia para la justificación del exceso de pena impuesta, legal pero por encima de las peticiones del Ministerio Fiscal, única parte acusadora.
Sin embargo no va a ser esa la decisión de la Sala ya que apreciándose otras vulneraciones en el marco de este motivo, concretamente en relación a la tercera de las denuncias, se puede obtener, con evidente economía procesal y temporal la oportuna reparación en esta misma instancia casacional.
La segunda de las denuncias se refiere a la estimación del delito de robo en grado de tentativa frente al de consumación tal y como ha sido estimado en la sentencia. las alegaciones del recurrente no pueden tener acogida. Se está en presencia de dos delitos de robo porque fueron dos las viviendas asaltadas. Al respecto, la sentencia se refiere a las declaraciones de los agentes policiales que detuvieron al recurrente debajo de una cama en la segunda vivienda, presentando esta segunda vivienda claras muestras de haber sido registrada, lo que se acredita con las declaraciones de los agentes policiales en el Plenario, y encontrándose en esta segunda vivienda las joyas robadas en la primera, no habiendo aparecido las 80.000 Ptas. que guardaba la titular de la primera vivienda. Existe pues un delito de robo en casa habitada en grado de consumación relativo a la primera vivienda --recuérdese que fueron varios los autores y solo el recurrente fue el detenido--, seguido de otro delito de robo en casa habitada, este sí, en grado de tentativa como se deriva con toda claridad del factum que opera como referente inatacable dado el cauce casacional del motivo. Procede la desestimación de esta denuncia.
En relación a la tercera denuncia, es claro que se está ante un delito continuado toda vez que existen dos delitos idénticos y consecutivos en el tiempo sin interrupciones que justifican la aplicación del art. 74 del Código Penal por lo que no procede acoger la versión del recurrente que estima solo cometido un delito de robo en grado de tentativa --el robo en la primera vivienda--, ya que la invasión de la segunda solo habría sido para escaparse. Sin embargo, frente al criterio del Tribunal sentenciador de aplicar el art. 74-1º del Código Penal que exige la imposición vinculante de la pena en su mitad superior, hay que recordar lo que ya es doctrina consolidada de esta Sala --SSTS de 23 de Diciembre de 1998, 17 de marzo de 1999, 11 de Octubre de 1999 y nº 771/2000 de 9 de Mayo-- tratándose de infracción contra el patrimonio --como es el caso presente--, ha de estarse por la aplicación de la normativa específica que en caso de continuidad delictiva está representada por el párrafo 2º del art. 74, en la que la regla concreta es tener en cuenta para la imposición de la pena el "....perjuicio total causado...." lo que de un lado supone liberar al Tribunal sentenciador de la obligación de imponer en todo caso la pena en su mitad superior --como prevé el párrafo 1º--, y por otro lado se amplía la capacidad discrecional del Juez que evidentemente podrá reconocer toda la pena correspondiente, atendiendo al "perjuicio total causado", e incluso le permite, también motivadamente la imposición de la pena superior en uno o dos grados en casos de notoria gravedad o delito masa --generalidad de personas--. De todo ello, se deriva la inaplicabilidad del párrafo 1º del art. 74 en relación a los delitos contra el patrimonio, al tener estos una específica normativa penal representada en el párrafo 2º del art. 74.
El Tribunal sentenciador no ha tenido en cuenta la doctrina de esta Sala, y por ello, por esta vía, diferente a las alegaciones del recurrente, procede estimar el motivo en una aplicación concreta de la teoría de la voluntad impugnativa --SSTS números 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero, 401/99 de 20 de Marzo y 306/2000 de 22 de Febrero, entre las últimas-- que permite a la Sala corregir cualquier infracción que se observe en la interpretación y aplicación de la Ley siempre en beneficio del reo.
De acuerdo con ello, los hechos enjuiciados deben calificarse como constitutivos de un único delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de consumación, que incluye los dos robos, para cuya punición habrá que estar a la totalidad del perjuicio causado, concretado en las 80.000 Ptas. en metálico no recuperadas de la primera vivienda, y las joyas recuperadas por valor de 300.000 Ptas. todo ello en relación a la primera vivienda ya que de la segunda vivienda nada se llevaron. En esta situación, no siendo aplicable por lo ya razonado en el párrafo 1º del art. 74, estimamos que la pena tipo a imponer es la señalada en el art. 241 --pena de dos a cinco años de prisión--, sin que esté justificada ninguna agravación especial por razón del perjuicio causado. Ahora bien, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de análoga significación a la incompleta de enajenación del art. 21-6º y 1º del Código Penal, se está en el supuesto de aplicación de la regla 1ª del art. 66, que permite compensar unas y otras e individualizar toda la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho, lo que se efectuará en la segunda sentencia.
De este modo, al tiempo que se hace aplicación de la doctrina de esta Sala en relación al delito continuado en las infracciones patrimoniales con el correspondiente ajuste de la pena, se subsana el defecto de fundamentación señalado en la primera de las denuncias que vertebran el presente motivo, ya que la pena que ahora se va a imponer, al estar dentro del límite cuantitativo solicitado por el Ministerio Fiscal, no va a exigir ningún plus de motivación.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
Como tercer motivo, y por el cauce del error en la valoración de las pruebas, fundado en prueba documental, se denuncia violación de Ley.
El motivo ni especifica donde se encuentra tal violación de Ley, y como documentos hace referencia a las declaraciones del recurrente y acta del Plenario, que no tienen la naturaleza de documentos a efectos casacionales, señalado de manera generalizada todos los documentos acompañados con la calificación definitiva y todos los folios del Sumario.
Tal planteamiento generalista choca frontalmente con la individualización documental que exige el art. 855 de la LECriminal, por lo que se incurre en la causa de inadmisión sexta del art. 884, que en este momento procesal opera como causa de desestimación.
Procede la declaración de oficio de las costas al admitirse parcialmente el segundo de los motivos aunque lo haya sido por razones diversas de las expuestas por el recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Juan contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia el día 19 de Noviembre de 1998, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente vamos a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Valencia, Procedimiento Abreviado nº 144/97, por delito de robo, contra Juan , con D.N.I. número NUM003 , nacido en Cuenca el día 7 de Marzo de 1963, hijo de David y de Valentina ; vecino de Cuenca con domicilio en Grupo DIRECCION001 nº NUM004 A, con antecedentes penales, insolvente y en situación de libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.
Unico.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada consumado, de los artículos 241-1º con aplicación del artículo 74-2º todos del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la reincidencia y atenuante de análoga significación a la incompleta de enajenación del art. 21-6º y 1º en relación con el art. 20-1º y con aplicación de la regla primera del art. 66.
En el presente caso se estima de menor entidad el déficit auditivo desde la infancia que padece el recurrente en relación a su pasado histórico-penal, siempre en relación a delitos de robo respecto del que la propia sentencia recurrida en su Fundamento Jurídico quinto se refiere en términos de una cierta profesionalización. Por ello procede individualizar la pena en la mitad del tramo legal, es decir en la existencia de tres años y seis meses, con lo que, como ya se dijo en la primera sentencia, al mantenerse la pena dentro del quantum solicitado por el Ministerio Fiscal, desaparece la exigencia del plus de fundamentación exigible cuando aquel se supera, no obstante mantenerse dentro del marco legal.
Que debemos condenar y condenamos a Juan como autor de un delito consumado de robo en casa habitada continuado a la pena de tres años y seis meses de prisión, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho pasivo de sufragio. Se mantiene la responsabilidad civil en los mismos términos que en la sentencia casada así como la condena en las costas de la primera instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Castellón 182/2006, 5 de Mayo de 2006
...de tomarse en consideración que conforme a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 74 CP (expresada entre otras en la STS 5 de marzo de 2001 con cita de las SSTS de 23 de diciembre de 1998, 17 de marzo de 1999, 11 de octubre de 1999 y de 9 de mayo de 2000 ), en las infraccio......
-
STSJ Andalucía 15/2008, 22 de Octubre de 2008
...por las acusaciones", sin perjuicio de exigirse una "específica motivación de ese plus de prisión impuesta (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001 ), de manera que, como explicaba la sentencia de 18 de mayo de 2001 , "los Tribunales no tienen obligación de atenerse 'cuantitati......
-
SAP Cádiz 169/2010, 30 de Junio de 2010
...pena (v STS de 23 de diciembre de 1998 y, para un supuesto específico de delito continuado de robo con fuerza en casa habitada : v. STS de 5/03/2001 ). De no interpretarse así el precepto, carecería de sentido la obligada referencia al "perjuicio total causado", impuesta al juzgador en el t......
-
SAP Baleares 148/2007, 31 de Julio de 2007
...y por mas que formalmente la representación procesal de Esther estime infringido, textualmente, el art. 74. (vide, entre otras, SS.TS de 5 marzo 2001, 11-diciembre 2.000, 21 de julio de 1998 III./ También por error en la valoración de la prueba, la representación procesal de Esther arguye q......