STS 332/2003, 21 de Marzo de 2003

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido por inaplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 139.1º por indebida aplicación, así como el artículo 138, por inaplicación, asimismo indebida.

Basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido por indebida aplicación el artículo 138 en relación con el 16 y 62, todos ellos del Código Penal, estimando pertinente, en su lugar, la aplicación del artículo 169,2 del citado texto.

Basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española.

La representación procesal de Oscar , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringido el artículo 451.3º del Código Penal.

Sin designar expresamente el cauce casacional, afirma infringido el recurrente el artículo 24.2 de la Constitución Española, que proclama el principio de presunción de inocencia.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 26 de Febrero de 2.003.-.

7. - Se han observado todos los requisitos legales en la tramitación de la causa, excepto el del término para dictar sentencia, por estar pendiente otras sentencias anteriores a esta causa.

El motivo que encabeza los de este recurso se introduce por infracción de Ley con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se señala como infringido el artículo 21.4º del Código Penal que recoge la atenuante de confesión de la infracción por el culpable antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra el.

En un motivo por infracción de Ley no cabe separarse de la descripción de hechos que se realice en la sentencia, que puede ser atacado por otra vía casacional pero no por infracción de Ley, Y, en el caso presente, en el relato de los hechos probados no se dice que el acusado al presentarse, más de hora y media después de cometido el hecho, en la comisaría de policía, confesara la infracción sino tan solo que manifestó haber tirado la pistola en la calle. Y como tampoco hay constancia de que realizara una confesión de lo ocurrido antes de que el procedimiento se dirigiera contra él, pues ante la policía dijo preferir declarar ante el juez instructor y cuando, tres fechas más tarde de la ocurrencia del hecho, declaró en sede judicial, dio una versión falaz de los hechos señalando haber sido la propia víctima quien había accionado el mecanismo de disparo de la pistola y recibido el disparo así producido, con lo que en modo alguno se cumple el requisito de veracidad de la confesión que la jurisprudencia viene exigiendo para apreciar la atenuante del número 4º del artículo 21 del Código Penal, con lo que queda clara la improcedencia de acoger el motivo, que ha de ser desestimado.

También se introduce alegando infracción de Ley con apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el segundo motivo del recurso que alega que la infracción legal ha consistido en aplicar al caso el artículo 139 del Código Penal calificando los hechos de asesinato cuando lo procedente hubiera sido la aplicación del artículo 138 del mismo Código y calificarlos de simple homicidio.

De nuevo se pretende por el recurrente interpretar los hechos probados en forma distinta a como se describen. En los que en la sentencia recurrida se afirman, el acusado sacó de forma imprevista una pistola que tenía debajo de la barra del local donde se desarrollaron los hechos, disparando seguidamente a distancia de un metro contra quien resultó víctima del hecho. Tal forma de actuar ha sido calificada en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida como un asesinato, al haber consistido en disparar a corta distancia una pistola que sacó el agente de forma inesperada y súbita, apuntando a zona corporal que contiene órganos vitales, como es el corazón, y sin dar posibilidad de reaccionar al sujeto pasivo ante tal acción. Y es que, como abundante jurisprudencia de esta Sala ha señalado, una de las formas de causación alevosa de una muerte consiste en el ataque repentino y no esperado, con un medio idóneo para causar la muerte porque así es patente que se obra en forma que asegura la comisión del hecho, impidiendo a la vez cualquier riesgo para el agente derivado de una reacción defensión de la víctima, que ante la rapidez del ataque se encuentra desapercibido y no puede adoptar siquiera una reacción defensiva, situación de aseguramiento del resultado y de carencia del propio riesgo que es tenida en cuenta y querida por el agente al adoptar tal forma de actuar.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo de este recurso alega nueva infracción de Ley por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinada por la estimación de haber cometido el acusado un delito de homicidio en grado de tentativa. Se rebate en la argumentación del motivo la posibilidad de que el recurrente apretara el gatillo del arma para disparar contra la mujer del anteriormente alcanzado por el previo disparo, porque tal como se produjo la salida del proyectil, cayendo al suelo detrás de la barra, es que no se había hecho un nuevo disparo. Pero frente a tales argumentos está la descripción de los hechos en el relato fáctico de la sentencia. En él se dice que el acusado apuntó a la mujer con el arma, y volvió a apretar el gatillo, pero la bala no salió sólo por encasquillarse el arma aunque sí cayó al suelo un proyectil, que, cómo se dice solo con carácter fáctico en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, salió entonces por efecto del nuevo accionamiento del gatillo del arma, en lugar del correspondiente al pretendido disparo. Se dan pues los elementos del delito apreciado: una acción voluntaria realizada con propósito de matar a la persona contra la que el arma se dirigió y que se utilizó en la forma adecuada para realizar un disparo con potencialidad real de causar la muerte, no produciéndose tal resultado, querido por el agente, en razón de una causa mecánica, independiente de su voluntad, que determinó la no producción del resultado, pero habiendo realizado el agente del hecho la totalidad de la actuación para causarlo.

Con ello se comprueba la concurrencia en el hecho de todos los elementos que para la existencia de tentativa completa se mencionan en el artículo 16 del Código Penal.

Procede, pues desestimar el motivo.

Los dos últimos motivos de este recurso se dedican, con invocación en su apoyo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a denunciar sendas vulneraciones constitucionales: la del derecho a la presunción de inocencia que se dice producida al no haberse acogido la existencia previa a la causación de muerte de una situación calificable de legítima defensa que hubiera determinado una circunstancia eximente (motivo cuarto) y la del derecho a la tutela judicial efectiva, denegado por no haberse motivado la no acogida de la atenuante de arrepentimiento alegada por la defensa (motivo quinto), derechos ambos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

El ámbito en el que opera la presunción de inocencia son los hechos: la comisión de los que se aleguen sucedidos y la participación en ellos del acusado. Pero sobre las conclusiones a que sobre los hechos llegue el tribunal de instancia no es posible volver a hacer por esta Sala otra evaluación de las pruebas, función que solo corresponde al juzgador de instancia. Sí es posible en casación comprobar la existencia de suficiente prueba de cargo para poder dictar una sentencia condenatoria, la corrección de su obtención en condiciones de inmediación y contradicción y sin que proceda de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, así como que la valoración de tales pruebas se ha hecho con criterios de lógica y experiencia.

En este caso el acusado en sus conclusiones de defensa dio una versión distinta de los hechos. Según esa versión fue el que falleció el que sacó la pistola contra él, disparando luego en una situación de forcejeo subsiguiente y alcanzando el disparo al otro en el pecho. La versión acogida por el juzgador ha sido la de que el acusado sacó la pistola de debajo de la barra y disparó. De la versión ofrecida por el acusado no hubo prueba alguna ya que nadie, salvo él, la ha referido.

La tutela judicial efectiva se satisface, entre otras formas, mediante la expresión en las resoluciones judiciales de una motivación pertinente y suficiente. En la sentencia recurrida no se ha expresado motivación de la no estimación de la atenuante enunciada como concurrente en el escrito de defensa por éste acusado. Pero, de un lado, la descripción de hechos limita su manifestación ante la policía a reconocer haber arrojado el arma tras su utilización, pero, además, al haber hecho objeto de otro motivo de este recurso la concurrencia de la misma atenuante (de confesión a las autoridades por el culpable de lo ocurrido antes de saber que el procedimiento se dirigía contra él) se ha posibilitado que ahora, en casación, esta Sala pueda completar la motivación omitida, evitando con ello indebidas dilaciones en la resolución del caso.

Ambos motivos pues, han de ser desestimados.

Recurso de Oscar :

El segundo de los motivos de este recurso, sin especificar el precepto legal en que se apoya, denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que establece el derecho a la presunción de inocencia. Afirma el recurrente que no hubo prueba incontrovertible en la causa sobre su comportamiento inmediatamente posterior a los hechos realizados por el otro acusado.

La alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia en vía de casación no da lugar a una nueva valoración de las pruebas por esta Sala penal del Tribunal Supremo, sino tan solo, como anteriormente en estos fundamentos jurídicos se ha dicho, a poder verificar que en la instrucción contó el juzgador con suficiente prueba de cargo sobre los hechos, que esta prueba se obtuvo en adecuadas condiciones de inmediación y contradicción y sin proceder de violación alguna de derechos o libertades fundamentales y que su elaboración se ha realizado con criterios de lógica y experiencia.

En el caso de este acusado ha contado el tribunal de instancia con las manifestaciones en juicio oral de todos los testigos presenciales de los hechos ocurridos en el pub, sobre la presencia en aquel lugar de este actual recurrente, presencia que él tampoco niega, y con los testimonios, también en juicio oral, de varios de los anteriores testigos sobre su conducta de introducir en su vehículo al otro acusado, con el que partió rápidamente del pub a bordo del mismo vehículo. El recurrente señala desacuerdos entre lo manifestado por los testigos sobre el lugar que el coacusado ocupó en el automóvil, pero lo cierto es que el tribunal ha percibido con toda claridad que su acción consistió en llevarse al autor de los disparos del lugar en donde los había realizado, con lo que le ayudó a eludir la investigación del hecho sustrayéndolo por el momento a la busca y captura de que sin duda sería objeto. Con tales elementos probatorios es claro que su presunción de inocencia respecto a tales hechos fue destruida en el caso válidamente y, por tanto, proceda rechazar el motivo.

El otro motivo del recurso denuncia, con base procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, determinada por la aplicación del artículo 451.3º del Código Penal cuando es así que no concurrieron los elementos integradores de delito de encubrimiento. Con propósito de probarlo, señala el recurrente en primer lugar, que, aunque estaba en el pub, no se enteró de la existencia del disparo y fallecimiento de Jose Ignacio ya que este marchó caminando hacia la calle, exterior al establecimiento y además que él no ayudó al autor del hecho porque aunque le llevara en su vehículo le pidió inmediatamente después de subir que se bajara y que prueba de ello es que, algún tiempo después, se entregó a la policía, así como que él, consta en los hechos probados, telefoneó al 091 la misma noche, lo que no hizo ninguna otra de las personas que presenciaron los hechos y subsiguiente fallecimiento de Jose Ignacio .

La modalidad de encubrimiento descrita en el número 3º del artículo 51 del Código Penal puede presentar una mayor dificultad en cuanto a la prueba de hechos de ayuda para eludir la investigación de la autoridad o para sustraerse a la busca y captura por la misma. Si en las dos otras figuras de encubrimiento recogidas en el mismo artículo será frecuente encontrar elementos objetivos que reflejen palpablemente el aprovechamientos del producto o precio del delito o la ocultación o inutilización del cuerpo, los instrumentos y los efectos del delito, en el caso del número tercero la actividad de ayuda dicha no precisa, y en algún caso será así, de que se encuentren restos o elementos materiales de la actividad encubridora. En las tres modalidades típicas de este delito es preciso el conocimiento por quien fuera encubridor, del hecho concreto al que colabora a encubrir con posterioridad a su comisión y la conducta de que quien luego encubre, no haya participado en él como autor o cómplice. Respecto a la actividad realizada ha de ser inequívocamente encaminada a los fines de ayuda expresados en el dicho número tercero del artículo 451 del texto legal, a lo que habrá de añadirse que el encubrimiento recaiga sobre los graves delitos que en el mismo texto se mencionan expresamente o que quien ayude obre con abuso de funciones públicas. Aplicando estas exigencias en el caso, se observa que indudablemente conoció este acusado la realización del disparo que causó el fallecimiento de la víctima así como este mismo hecho y antes de proceder a realizar la conducta que se pudiera calificar de encubrimiento. No había intervenido para nada en la realización del hecho de dar muerte al interfecto y la conducta de dirigirse en unión del claro autor del hecho, llevándolo en su compañía hasta el vehículo que en las cercanías del lugar tenía aparcado, introduciéndolo en él y marchándose raudo del lugar, llevándoselo lejos, no tiene más explicación plausible que ayudarle a sustraerse a la lógicamente esperable inmediata busca y captura del autor, a quien a la vez se facilitaba eludir la investigación sobre el hecho que inevitablemente se seguiría. No obsta a la comisión del hecho el que, con posterioridad de casi dos horas, el propio culpable de la muerte se presentara en la comisaría de policía, ni que, más tarde aún, él mismo llamara al 091, porque ya la acción encubridora se había completado cuando se acogió en el vehículo al culpable de la muerte y ser partió con destino desconocido, retirándolo así de donde se centrarían las investigaciones policiales y judiciales, que, efectivamente, consta en las respectivas diligencias de iniciación comenzaron unos tres cuartos de hora después del hecho las policiales, y media hora más tarde del mismo las judiciales, una y otra autoridad indudablemente alertadas sobre lo ocurrido con posterior inmediatez.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de la Acusación Particular:

El primer motivo de este recurso se formula con apoyo en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia quebrantamiento de forma que se dice consistir en contradicción entre los hechos probados. Se apunta como contradictorio que en el relato de hechos se diga que la dueña del local en donde estaba el pub en que los hechos ocurrieron, se lo había arrendado a Marí Trini y, a continuación, que la explicitación del mismo la llevaba Alejandro , sin tener éste con Marí Trini ningún vínculo o relación laboral.

El vicio de forma que se denuncia requiere que la oposición entre los términos de un solo relato de hechos se opongan en sentido gramatical y que sea, no solo ostensible, sino también insubsanable e incompatible con la integridad del relato en aspectos necesarios para poder realizar la subsunción de los hechos en una figura penal típica.

En el caso aquí cuestionado se puede apreciar una posible oposición lógica entre los términos que se individualizan en el motivo, pero no gramatical, ni se impide con la expresión elegida realizar la correspondiente calificación jurídica, sino, al contrario es precisa para resolver sobre la posible responsabilidad civil subsidiaria de la citada Marí Trini , de la cual, en el último fundamento jurídico de la sentencia recurrida, se explica que es hermana del acusado Alejandro . No se aprecia contradicción pues entre expresar que la primera arrendó el local a su nombre y que la explotación del mismo la llevaba el segundo, del que como corroboración de ello, se añade que había contratado al pinchadiscos.

El motivo ha de ser desestimado.

El otro motivo de este recurso se introduce por infracción de Ley y apoyándolo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y alega inaplicación indebida del artículo 120 del Código Penal. Manifiesta la recurrente que debió declararse en la sentencia la responsabilidad civil subsidiaria de la titular del establecimiento donde los hechos ocurrieron que era su arrendataria Marí Trini .

El surgimiento de responsabilidad civil, en defecto de los que lo sean criminalmente, según el artículo 120 del Código Penal, se determina, en los casos recogidos en sus números 3º y 4º cuando que la persona natural o jurídica sobre la que deba caer esa subsidiaria responsabilidad civil sea titular del establecimiento en que los delitos o faltas se cometan y éstos hechos sean obra de dependientes o empleados, y también en el caso de que se dediquen a cualquier género de industria o comercio, por los hechos penalmente punibles cometidos por sus empleados, dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. Si bien jurisprudencialmente se ha dado una interpretación amplia admitiendo toda clase de relaciones de dependencia ya sea permanente o esporádica, o retribuida o no, lo que no se ha admitido es que tal género de responsabilidad civil se produzca si no existe esa clase de nexo de dependencia del criminal y civilmente responsable frente a quien hubiera de expresar que, pese a que la titular arrendaticia del establecimiento era la hermana, el titular del negocio era el acusado Carlos, con lo que no se ha admitido existir ninguna dependencia de éste hacia la primera, con lo que falta un requisito imprescindible para fundar la imposición de responsabilidad subsidiaria civil.

El motivo debe ser desestimado.

III.

FALLO