El deber de información
| Autor | Beatriz Fonticiella Hernández |
| Páginas | 61-137 |
Capítulo III
El deber de información
I. INTRODUCCIÓN
Antes de adentrarnos en el desarrollo de este capítulo, y a modo de breve con-
sideración previa, es preciso realizar desde estas líneas iniciales una importante preci-
sión. Y es que en este estudio de los deberes de información de las entidades para con
sus clientes, no podemos ignorar el incontestable hecho de que esta materia ha sido
abordada en innumerables trabajos de diversa índole y magnífica exposición110. Volver
110 Entre los que destacan como más recientes, y entre otros muchos, AG̈ERO ORTIZ, A., El
«protocolo MiFID II» y los remedios aplicados a los contratos de inversión, Tesis doctoral, Universidad de Castilla
La-Mancha, 2018, disponible en https://ruidera.uclm.es/xmlui/handle/10578/18494; “Nuevas obligaciones
informativas introducidas por MiFID II. Estudio comparativo”, Revista de Derecho del Mercado de Valores,
núm. 21, 2017; BERROCAL LANZAROT, A. I., “Los deberes de información en la comercialización de
productos de inversión. Las consecuencias de su incumplimiento”, Revista de Derecho, Empresa y Sociedad,
núm. 12, 2018; BLANCO SÁNCHEZ, M. J., “Análisis del deber precontractual de información en la con-
tratación de servicios financieros a la luz de MiFID II: un impulso para la transformación digital del sistema
financiero”, Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm. 25, 2019; CANDELARIO MACÍAS, M. I., “¿A
vueltas sobre el derecho de información como herramienta gerencial y de supervisión social?”, Cuadernos de
la Maestría en Derecho, núm. 1, 2011; CARRASCO PERERA, A., y LYCZKOWSKA, K., Guía de obliga-
ciones de información al inversor en el marco de la directiva MiFID, Centro de Estudios de Consumo, 23 de
julio de 2013, disponible en http://blog.uclm.es/cesco/files/2013/07/PROTOCOLO-MIFID-FINAL.pdf;
DE LA MAZA GAZMURI, I., Los límites del deber precontractual de información, Cizur Menor, Navarra,
2010; FERRANDO VILLALBA, L., “Extensión y límites del deber de informar al inversor en MiFID II:
conflictos de interés y asesoramiento financiero”, Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm. 13, 2013;
HERNÁNDEZ PAULSEN, G., La obligación precontractual de la entidad de crédito de informar al cliente en
los servicios bancarios y de inversión, Marcial Pons, Madrid, 2014; IÑIGUEZ ORTEGA, P., “Los deberes de
información de las entidades comercializadoras de servicios financieros «MiFID» II como medio de protec-
ción del inversor no profesional”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm.145, 2017; LÓPEZ ALONSO,
L., y GUILLÉN MONGUE, P., “Evolución legal en los deberes de conducta y de información en materia
de contratación de productos de inversión”, Actualidad Civil, núm. 4, 2017; MAYORGA TOLEDANO, M.
62 Beatriz Fonticiella Hernández
a incidir en la exposición de esta obligación mediando tan poco tiempo entre dichos
trabajos y el presente, sería caer en una reiteración innecesaria. Sin embargo, no hacer
ninguna referencia sería un descuido imperdonable a sabiendas de la magnitud que
supone el deber de información con carácter general. Por ello, emprenderemos este
apartado desde un enfoque sumario, aportando al debate nuestra perspectiva en todo
cuanto no se haya dicho.
En este sentido, queda fuera de toda duda que la protección del inversor, y en
particular del minorista, es un pilar clave de la regulación nacional y europea de los
mercados financieros, toda vez que la operativa en estos sectores se basa, desde el
punto de vista de estos potenciales inversores, en la confianza111. Sin embargo, sabido
C., “Información, diligencia y responsabilidad contractual: clientes minoristas versus participaciones prefe-
rentes”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2, 2013; MERCADAL VIDAL, F., “Los deberes precontractuales
de información en la contratación de servicios de inversión. (Reflexiones en torno a las sentencias del Pleno
de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 y 10 de septiembre de 2014)”, Revista de Derecho Mercantil,
núm. 295, 2015; MUÑIZ ESPADA, E., “Adquisición de productos financieros y los riesgos de asimetría en
la información”, … ob. cit.; PÉREZ GUERRA, C., “El deber de información en la contratación de productos
estructurados”; La Ley Mercantil, núm. 40, 2017; PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., “Obligación de información
y evaluación en la adquisición de productos de inversión según la normativa pre MIFID: suficiencia de la
información verbal y no necesidad de evaluación formal si la entidad ya conocía el perfil del inversor”, Revista
Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 110, 2019; PINO ABAD, M., “El deber de información de
las entidades financieras y la protección jurídica del usuario inversor de swap”, Revista de Derecho Bancario y
Bursátil, núm. 151, 2018; PULIDO BEGINES, J. L., “El deber de las entidades financieras de informar al
cliente: la normativa MiFID”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 130, 2013; ROJO ÁLVAREZ-
MANZANEDA, C., La disciplina de la información prevista por la normativa del mercado de valores: un cauce
para la seguridad jurídica del inversor ante la actual crisis económica, Universidad de Granada, Granada, 2011;
SERRA RODRÍGUEZ, A., “La protección del consumidor de productos financieros: el consentimiento in-
formado”, … ob. cit.; y VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Incumplimiento de la normativa comunitaria
MiFID en cuanto a los deberes de información y evaluación del cliente: consecuencias en el ámbito contrac-
tual según la jurisprudencia española”, … ob. cit.
111 Es preciso distinguir, como punto de partida, entre la confianza que muestran los inversores hacia
el mercado, de aquella que ostentan respecto del intermediario financiero. Sobre la primera, es evidente que en
un contexto regulatorio, garantizar un adecuado funcionamiento de las infraestructuras del mercado es crucial,
por lo que la actividad legislativa y de supervisión se configuran en torno a la protección de un bien público. Por
su parte, garantizar la confianza de los inversores hacia los intermediarios financieros, trascendiendo para ello
las previsiones del Derecho privado, podría llegar a resultar excesivamente paternalista en tanto que, a priori,
ello no comportaría problemas económicos más allá de la afección reputacional de la entidad. Sin embargo, los
conocidos escándalos financieros han demostrado que esto no siempre es así. Baste recordar cómo el impacto
de la pérdida de confianza en los intermediarios financieros se extendió hacia todo el sector. Circunstancia que
evidenció y propició unas necesarias reformas legislativas con las que recuperar la confianza perdida a través de
unas reforzadas obligaciones de información con las que promover la consecución de un mercado más eficien-
te. En este sentido, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., “El principio de transparencia en el Derecho
Mercantil”, en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor José María Muñoz Planas (PILOÑETA
ALONSO, L. M., IRIBAREN BLANCO, M., Coord.), Aranzadi - Cizur Menor, Navarra, 2011, pp. 99
y ss., nos recuerda que un adecuado funcionamiento de los mercados requiere de la conjunción de diversos
principios fundamentales tales como el principio de libertad de empresa, el de libertad de competencia, o el
protección de los consumidores. Entre ellos figura en lugar preeminente el principio de transparencia, que se
manifiesta justamente mediante «la imposición de unos mecanismos que ofrezcan información suf iciente sobre quie-
nes participan en el mercado, sobre los bienes objeto del tráfico en el mismo y sobre las operaciones». Adicionalmente
vid. NIEMEYER, J., “An economic analysis of securities market regulation and supervision: Where to go
La protección del inversor minorista tras la completa transposición de la Directiva MiFID II 63
es que en el sector financiero subsiste indefectiblemente una asimetría informativa
que se manifiesta en la mayor cantidad de información que disponen las ESI en com-
paración con sus clientes112.
Con carácter general, la asimetría informativa puede ser definida en los már-
genes de un contrato financiero, como aquella situación en la que el intermediario
y/o emisor cuenta con información que el inversor ignora113 y a la que, además, no le
resulta sencillo acceder. Es evidente que, sobre la base de su experiencia, recursos ma-
teriales, dotación económica, relación con los emisores, etc., las entidades financieras
van a disponer de considerables cuotas de información de calidad. Desde la pers-
pectiva de los inversores minoristas, superar las asimetrías informativas sin ninguna
clase de apoyo normativo resultaría extremadamente costoso. En primer lugar, por el
evidente gasto económico que supondría la recopilación de toda la información nece-
after the Lamfalussy report?”, SSE/EFI Working Paper Series in Economics and Finance, núm. 482, 2001, p. 22 y
ss., disponible en https://www.researchgate.net/publication/5095454_Where_to_Go_after_the_Lamfalussy_
Report_-_An_Economic_Analysis_of_Securities_Market_Regulation_and_Supervision.
112 En referencia a esta, resulta oportuna la cita del profesor Sánchez Andrés que calificaba el mercado
de valores, otrora oscurantista, como «el reino del azar en el que penetramos con los ojos vendados», SÁNCHEZ
ANDRÉS, A., “La articulación conceptual del Derecho del Mercado de Valores: mitos y teorías”, en Estudios
jurídicos sobre el mercado de valores, … ob. cit., p. 166.
Relacionado con la asimetría informativa y, desde una perspectiva económica, se ha puesto de manifies-
to la existencia de mercados en los que los consumidores pueden juzgar –oportunamente y ex ante– la calidad
de los productos/servicios que adquieren; otros en los que solo es posible valorar la calidad tras su consumo; y,
finalmente, otros, en los que no es posible ni siquiera valorarla ex post. Dentro de los primeros se encuentran
los mercados de telefonía móvil o de productos de marroquinería, por citar ejemplos evidentes. Tanto para uno
como para otro sector existe suficiente información a disposición de los consumidores que puede ser exami-
nada sin mayores problemas por el interesado. Dentro de los segundos, en los que la calidad del producto no
puede ser comprobada antes de su consumo, se encuentran los mercados de los viajes o los restaurantes. Y, fi-
nalmente, en los últimos, en los que la calidad del producto no puede comprobarse ni siquiera tras su consumo,
están los mercados de consulta médica y de servicios de inversión. En ambos casos no es posible comprobar la
calidad del servicio prestado, de tal forma que depositamos nuestra confianza en la información, formación y
experiencia de quien lo suministra. Se advierte, en definitiva, la existencia de tres grupos de bienes/servicios di-
vididos, según nuestro orden expositivo, en bienes de inspección o búsqueda, bienes de experiencia y bienes de
confianza. Es precisamente en este último grupo, el de los bienes de confianza, donde la asimetría informativa
adquiere una dimensión notable ya que resulta extremadamente difícil para el consumidor medio comprobar
la calidad del producto o servicio adquirido tanto ex ante, como durante o ex post. No ocurre lo mismo, sin
embargo, en el ámbito de los bienes de inspección o de experiencia donde el riesgo es asumido por el vende-
dor y no por el comprador, llegando a establecerse diversos mecanismos para asegurar a este último la calidad
esperada. Entre los más relevantes figura, tal y como señala, AKERLOF, G. A., “The Market for “Lemons”:
Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, The Quarterly Journal of Economics, núm. 3, vol. 84, 1970,
pp. 488 y ss., la garantía de los productos o el establecimiento de rigurosos controles de calidad por parte de los
propios empresarios en aras de dotar de un mejor pedigrí a los productos asociados a su marca.
Valga recordar que el citado artículo, entre otros, del profesor Akerlof, en el que demuestra los proble-
mas económicos que puede originar la asimetría informativa, le supuso ganar el Premio Nobel de Economía
en 2001, junto a Michael Spence y Joseph E.Stiglitz.
113 PULIDO BEGINES, J. L., “El deber de las entidades financieras de informar al cliente: la norma-
tiva MiFID”, … ob. cit., p. 6, ed. electrónica; BEBCZUK, R. N., Información asimétrica en mercados financieros,
Cambridge University Press, Reino Unido, 2000, p. 17.
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