El servicio de asesoramiento en materia de inversión
| Autor | Beatriz Fonticiella Hernández |
| Páginas | 231-258 |
Capítulo V
El servicio de asesoramiento en materia
de inversión
I. OBSERVACIONES INTRODUCTORIAS
Sin lugar a dudas, la decisión de invertir los ahorros es de mayúscula importan-
cia y se incrementa potencialmente en el sector de los inversores minoristas, por lo
general, poco acostumbrados a manejarse en estas lides y esperanzados en la rentabi-
lidad que puedan obtener. De ahí que elegir en qué producto depositar la confianza y
los ahorros no es actividad sencilla, por lo que la actividad de asesoramiento adquiere
notable relevancia en este ámbito.
A la luz del régimen regulatorio previsto en la LMV-1988 y en la DSI, el aseso-
ramiento era considerado como un servicio auxiliar. Clasificación que cambia con el
paquete regulatorio propuesto por MiFID I, donde pasa a ser un servicio de inversión
propiamente, si bien es cierto que continúa siendo un servicio de menor entidad ad-
junto a la ejecución de órdenes o a la gestión de carteras, y no sujeto al requerimiento
de obtención de licencia o autorización484. Tras la incorporación de la MiFID I a
nuestro ordenamiento, la actividad de asesoramiento quedó definida como «la presta-
484 En este sentido, FUENTES NAHARRO, M., “MIFID II: hacia un reforzamiento de la protec-
ción del inversor”, en Hacia un sistema financiero de nuevo cuño. Reformas pendientes y andantes, (ALONSO
LEDESMA, C., Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 950 y ss. La diferencia entre los servicios de inver-
sión y los servicios auxiliares adquiere importancia por una razón delimitadora. Tal y como indica el artículo
138 TRLMV, el ámbito objetivo de las ESI recae en la prestación de servicios de inversión. Estos últimos de
una naturaleza y con una importancia tal que, por sí mismos, constituyen un listado de servicios que pueden
prestarse al cliente de forma independiente. Sin embargo, en los servicios auxiliares prevalece un carácter ac-
cesorio o complementario, que implica que siempre deban estar relacionados con los servicios de inversión, no
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ción de recomendaciones personalizadas a un cliente, ya sea a petición de este o por iniciativa
de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a
instrumentos financieros»485. A pesar de su naturaleza, todavía con cariz accesorio, se
procedió a su reforzamiento, fortaleciendo las normas de conducta de quienes ha-
brían de prestar el servicio. Y es que el continuo aumento del número de inversores
intervinientes en los mercados financieros así lo aconsejaba. Máxime cuando la amal-
gama de productos y servicios sobre los que se podía prestar asesoramiento había ido
aumentado y se había revestido también de una mayor complejidad, lo que supuso el
incremento de futuros inversores que recurrían a estas recomendaciones más o menos
personalizadas para orientar sus pretensiones hacia los objetivos correctos.
Entre las obligaciones de la ESI se estableció la realización de la evaluación de
la idoneidad del producto a la que ya nos referimos anteriormente en este trabajo. Y
con el objetivo de diluir posibles dudas acerca de conflictos de interés en la propia
entidad, se entregaría al cliente un documento que reflejara que la recomendación
realizada y las características y objetivos del inversor se encontraban en el mismo
plano.
A pesar de tan loables pretensiones, lo cierto es que la crisis reveló que el aseso-
ramiento no se estaba prestando en los términos previstos, ni bajo las directrices de
comportamiento esperadas tras la transposición de la MiFID I y la aprobación del
TRLMV-2015. De hecho, el servicio de asesoramiento ha resultado ser el ejemplo
ilustrativo de la actuación y mala praxis de las ESI que dio lugar a una ingente litigio-
sidad. Ya en el año 2009 la CNMV manifestaba en un comunicado la discrepancia
existente entre la actividad de asesoramiento declarada y la reconocida por las enti-
dades. Donde además se recogía la ambigüedad existente en torno al propio asesora-
miento y la comercialización de productos financieros486.
El deficiente asesoramiento prestado por las ESI sin la previa realización del
test de idoneidad, pretendía quedar justificado entonces como un mero servicio
auxiliar, tal y como recogía el artículo 141 e) TRLMV-2015. En concreto, dicho
precepto especificaba que serían considerados servicios auxiliares las recomenda-
ciones generales relativas a operaciones sobre instrumentos financieros. Ello incluía
cualquier información destinada al cliente en la que se le recomendara o propusiera,
explícita o tácitamente, una estrategia de inversión sobre uno o varios instrumentos
financieros o sobre emisores, incluyendo también información sobre el valor o el
precio de los mismos. A lo que debía añadirse que tal recomendación no tuviera en
cuenta las circunstancias personales concretas del cliente. De esta forma, la pres-
pudiendo autorizarse ESI que solo oferten dichos servicios en exclusiva. Vid. BARRACHINA, E., Derecho del
Mercado de Valores, Difusión Jurídica, Madrid, 2011, pp. 291 y ss.
485 Vid. Artículo 4.1.4 MiFID I.
486 Puede consultarse el comunicado en CNMV, Condiciones de comercialización de instrumen-
tos financieros del mercado de valores, 7 de mayo de 2009, disponible en https://asuapedefin.files.wordpress.
com/2010/05/090507_cnmv_aviso.pdf.
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