La evaluación de la idoneidad y la conveniencia de los instrumentos financieros

AutorBeatriz Fonticiella Hernández
Páginas139-230
Capítulo IV
La evaluación de la idoneidad
y la conveniencia de los instrumentos
financieros
I. DEBERES DE EVALUACIÓN EN LA NORMATIVA PRE-MIFID
A pesar de la relativa novedad con la que se acogieron las disposiciones introdu-
cidas por la MiFID I sobre la necesaria evaluación de la idoneidad y la conveniencia
según esté prevista, o no, la prestación de servicios de asesoramiento de inversión o
gestión de carteras, lo cierto es que tanto en el ámbito comunitario, como en nuestro
ordenamiento, ya existían con anterioridad una serie de previsiones encaminadas al
mismo objetivo, esto es, la obtención de información de los potenciales clientes319.
En esta línea, la DSI disponía en su artículo 11.1 que los Estados miembros
debían establecer normas de conducta que las empresas de inversión habrían de ob-
servar en todo momento. Entre ellas destaca la orientada «a informarse de la situación
financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que
319 De hecho, no puede hablarse en términos de novedad reglamentaria ni siquiera a nivel interna-
cional, pues países como Estados Unidos ya hacían referencia a estas obligaciones con carácter muy anterior
a la MiFID. En este sentido, y desde la década de los noventa la normativa NASD Rule 2310, recogía sobre
la idoneidad que «al recomendar a un cliente la compra, venta o intercambio de cualquier valor, un miembro tendrá
motivos razonables para creer que la recomendación es adecuada para dicho cliente sobre la base de hechos, si los hubiere,
revelados por dicho cliente en cuanto a su otra tenencia de valores y en cuanto a su situación y necesidades financie-
ras», ( In recommending to a customer the purchase, sale or exchange of any security, a member shall have reasonable
grounds for believing that the recommendation is suitable for such customer upon the basis of the facts, if any, disclosed
by such customer as to his other security holdings and as to his financial situation and needs). Vid. FINRA, 2310.
Recommendations to Customers (Suitability), disponible en https://www.finra.org/rules-guidance/rulebooks/
retired-rules/2310.
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se refiere a los servicios solicitados». Dicha previsión normativa fue desarrollada por la
LMV-1988 cuyo artículo 79.1 e), en su redacción vigente hasta diciembre de 2007, y
en consecuencia antes de la modificación introducida por la Ley 47/2007, establecía
que las ESI debían, entre otras cuestiones, «asegurarse de que disponen de toda la infor-
mación necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados».
Sobre esta obligación informativa volvería a incidir más tarde el RD 629/1993
en su Anexo dedicado a la instauración de un Código general de conducta de los
mercados de valores, cuyo artículo 4 advierte que «las entidades solicitarán de sus clien-
tes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su
situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea
relevante para los servicios que se vayan a proveer».
Por su parte, la Orden de 7 de octubre de 1999320 también se hacía eco de lo
dispuesto en el RD 629/1993, de tal forma que en su Disposición segunda recogía, a
propósito de la actividad de gestión de cartera, en primer lugar, que «las entidades de-
berán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales debe-
rán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera
y preferencia de riesgo». En segundo lugar, también añadía que «las entidades deberán
asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la in-
formación obtenida de ellos».
En definitiva, sin pretender negar los efectos positivos que más tarde aportarían
las previsiones MiFID en el concreto ámbito de las obligaciones de conocimiento de
los clientes y en muchos otros, no cabe duda que mucho antes de su promulgación y
transposición, en nuestro país ya existía un cuerpo normativo con idénticos fines. Otra
cosa era que en la aplicación de dichos artículos se siguiera una conducta de relajada
indolencia, al amparo de la cual se produjeron las masivas comercializaciones erróneas a
las que tantas veces hemos hecho (y haremos) referencia a lo largo de este trabajo.
1. Consecuencias de su incumplimiento
El incumplimiento de las previsiones estudiadas en materia de evaluación pre-
via de los clientes no comportaba, a tenor de la normativa pre-MiFID, consecuen-
cias contractuales directas. Hemos visto ya que la propia LMV-1988 en su entonces
Título VII dedicado al establecimiento de las normas de conducta, tan solo recogía
el deber de las ESI de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes.
Tampoco resultaba esclarecedor en este aspecto ni el RD 629/1993, ni su Código
general de conducta de los mercados de valores previsto en su Anexo.
320 Orden de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación
en la gestión de carteras de inversión.
La protección del inversor minorista tras la completa transposición de la Directiva MiFID II 141
Esta cuestión fue objeto de valoración en la STJUE de 30 de mayo de 2013
que advertía que «si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de
medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las
disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miem-
bros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que
no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone
el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas conse-
cuencias»321. A lo que el TJUE añadía, en relación con lo dispuesto en su Sentencia de
19 de julio de 2012, que «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión,
corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las conse-
cuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios
de equivalencia y efectividad».
Por ello, para esclarecer las consecuencias contractuales derivadas se procedió a la
integración de estos eventuales incumplimientos dentro de las normas sobre ineficacia
contractual, responsabilidad, interpretación e integración del contrato. No obstante, se
huyó de la imposición automática de la declaración de ineficacia del contrato y se hizo
primar el error vicio como causa del incumplimiento, lo que supone que el consenti-
miento prestado a la contratación de los productos financieros se prestó de forma vi-
ciada y en desconocimiento de la naturaleza y riesgos que comportaba la operación322.
2. La interpretación del Tribunal Supremo
La perspectiva jurisprudencial a la que haremos referencia ahora se centra en la
valoración de las consecuencias jurídicas derivadas de la prestación viciada del con-
sentimiento a la contratación por quien no fue objeto de evaluación alguna. No obs-
tante, y he aquí un importante matiz, de momento nos limitaremos al periodo en que
dicha contratación no estaba sometida, por no encontrarse todavía transpuesta, la
Directiva MiFID I.
Ya ha quedado dicho que, con anterioridad a la incorporación de la MiFID I a
nuestro ordenamiento, sobre las ESI existían deberes de conocimiento de sus clientes.
Así, la STS de 13 de enero de 2017 señala que la normativapre-MiFID«ya reco-
gía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a losclientesde los
riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser
el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se
limitaba a cerciorarse de que elclienteconocía bien en qué consistía el swap que contrataba
321 TJUE, Sentencia de 30 mayo de 2013, Caso Genil 48 SL/Bankinter SA, C-604/2011,
ECLI:EU:C:2013:344, apartado 57.
322 PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., “Obligación de información y evaluación en la adquisición de pro-
ductos de inversión según la normativa pre MIFID: suficiencia de la información verbal y no necesidad de
evaluación formal si la entidad ya conocía el perfil del inversor”, … ob. cit., pp. 5 y ss., ed. electrónica.

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