STS, 29 de Enero de 2001

1.- El Procurador D. Francisco Lucas Rubio, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A., formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Barcelona, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Huarte, S.A., sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó conveniente y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que "estimando la demanda se declare a los demandados civilmente responsables frente a mi mandante de los daños causados por la avería relacionada en el hecho primero, condenándole por tanto a pagar solidariamente a mi principal la cantidad de 9.698.961 pts. (NUEVE MILLONES SEISCIENTAS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS SESENTA Y UNA PESETAS), e imponiéndole las costas con expresa declaración de temeridad".

2. - Admitida a trámite la demanda, compareció el Procurador D. Francisco Javier Manjarin Albert, sustituido por D. Angel Montero Brusell, en nombre y representación de Huarte y Compañía, S.A., quien contestó a la misma, oponiéndose, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, con la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y terminó suplicando en su día se dicte sentencia "desechando la demanda en todas sus partes, por no concurrir los presupuestos de la culpa extracontractual, imputados a mi representada. Subsidiariamente para el caso improbable que este Juzgado, estime que concurre esta obligación, se disminuya a sus justos límites la indemnización solicitada, par que esta no se convierta en un enriquecimiento injusto, todo ello condenando expresamente en costas a la demandante".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

4. - El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Barcelona, dictó sentencia en fecha veintitrés de Enero de mil novecientos noventa y cinco, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. contra HUARTE S.A. debo condenar y condeno a la expresada demandada a que pague a la actora la suma de 8.121.049.- ptas. (OCHO MILLONES CIENTO VEINTIUNA MIL CUARENTA Y NUEVE PESETAS).- Sin especial declaración en cuanto a las costas de este juicio".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Lucas Rubio Ortega en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y cinco, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de HUARTE, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, en el procedimiento de Menor Cuantía nº 808/93, confirmándose la misma y condenándose al recurrente al pago de las costas de esta instancia".

1.- Por el Procurador D. Eduardo Morales Price, en nombre y representación de Huarte, S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: PRIMERO.- Amparado en el número 3 del artículo 1692 LEC fundado en la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia que lo aplica. SEGUNDO.- Amparado en el nº 4 del artículo 1692 LEC fundado en la infracción del artículo 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo aplica. TERCERO.- Amparado en el nº 4 del artículo 1692 LEC fundado en la infracción del artículo 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo aplica. CUARTO.- Amparado en el nº 4 del artículo 1692 LEC fundado en la errónea apreciación de la prueba, con violación de los artículos 1231, 1232 y 1233 del Código Civil y artículos 1242 y 1249 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco en representación de Telefónica de España, S.A., presentó escrito con oposición al mismo.

3. - No habiendo solicitado las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo, el día 11 de Enero, del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

"Telefónica de España S.A." formuló demanda interesando la condena de "Huarte S.A." al abono de la cantidad de 9.698.961 pts. en concepto de indemnización de los daños ocasionados el 11 de Octubre de 1991 en una canalización y unos cables telefónicos subterráneos, a consecuencia de las obras que ejecutaba la entidad demandada en la calle Prim de la ciudad de Barcelona.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario articulada por la entidad demandada y entrando en la cuestión de fondo acogió parcialmente la demanda, condenandola a una indemnización de 8.121.049 pts. y no hizo especial declaración en cuanto a costas.

Recurrida dicha resolución, por Huarte S.A., la Audiencia Provincial rehusó entrar en el análisis del posible exceso de la cuantía indemnizatoria otorgada por el Juzgado alegando que se trataba de una petición nueva, no planteada en la primera instancia, que por ello no podía ser tomada en consideración, según doctrina sentada en las numerosas sentencias de esta Sala que citaba.

Redujo, así su estudio a los temas de litisconsorcio pasivo necesario y de la existencia de actuación negligente de la apelante, los cuales resolvió de conformidad con la sentencia recurrida, condenando a "Huarte S.A." al pago de las costas de la alzada.

El presente recurso de casación ha sido interpuesto por la entidad últimamente mencionada, con base en cuatro motivos, el primero de los cuales se basa en el nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia infracción del art. 359 de este cuerpo legal, al calificarse erróneamente de cuestión nueva la modificación de la cuantía indemnizatoria establecida por el Juzgado.

Se señala, al efecto, que en el Hecho Séptimo de la contestación a la demanda se había mostrado oposición expresa al importe reclamado por Telefónica por ser exagerado y no haber sido debidamente acreditado. Asimismo, en la Súplica de aquel escrito se solicitaba, con carácter subsidiario, que para el caso de condena, se disminuyera a sus justos límites la indemnización solicitada.

Por ello, se añade, se ha desconocido la garantía procesal que la apelación representa para los litigantes, quienes, a través de dicho recurso ostentan la expectativa de que sus peticiones sean revisadas en dos instancias, citándose al efecto la sentencia de 19 de Febrero de 1991, según la cual la apelación expresa la voluntad del litigante de someter al Tribunal superior las cuestiones planteadas, sin más límites que los inherentes a la prohibición de la reformatio in peius, por lo que dicho órgano tiene la obligación de conocer de nuevo todas las referidas cuestiones, aunque las partes no comparezcan al acto de la vista.

Ciertamente la tutela judicial que como derecho fundamental establece el art. 24 de la Constitución española se menoscaba cuando los Tribunales dejan sin contestar alguna de las cuestiones que las partes han sometido a su conocimiento, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

Sin embargo, no puede echarse en olvido que el precepto mencionado reconoce también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en el que pueda obtenerse sentencia final dentro de un plazo que pueda considerarse razonable, atendidas las circunstancias concurrentes.

En el caso que nos ocupa presenta evidentes dificultades el absoluto reconocimiento del derecho a obtener respuesta motivada a las pretensiones oportunamente deducidas sin incurrir a la vez, en infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Si nos atenemos exclusivamente al primero de ellos, que aquí ha de concretarse en el derecho a la doble instancia, la solución al problema planteado no debería ser otra que la declaración de la nulidad de la sentencia impugnada y de todo lo actuado con posterioridad a la misma, con consecuente retroacción del trámite hasta aquel momento decisorio, a fin de que se analizara y razonara la específica pretensión erróneamente calificada como cuestión nueva, lo cual permitiría que esta Sala pudiera llevar a cabo, posteriormente, en su caso, su labor casacional (Sentencias de 29 de Diciembre de 1995 y 3 de Noviembre de 1997).

No puede perderse de vista, sin embargo, que el litigio se inició en 1993 y que debido a la excesiva carga de trabajo que han de soportar tanto los órganos de instancia, como este Tribunal, no ha podido llegar a su término con anterioridad al momento presente, lo cual inclina hacia la solución de sacrificar el primero de los derechos en aras de la definitiva conclusión de la controversia, sin dar lugar a nuevas esperas que convertirían en absolutamente irrazonable una dilación que ya en este momento puede sin duda ser calificada de elevada, aún cuando los motivos indicados la justifiquen plenamente.

Como apoyo adicional -aunque evidentemente de mínima relevancia a tal decisión cabe recordar que no siempre el legislador había venido considerando como absoluto el principio de la doble instancia, según se desprende de las normas de los artículos 732, párrafo primero, y 1688 de la Ley procesal anterior, las cuales por cierto no han sido recogidas en la LEC 2000, ahora vigente.

Como consecuencia de cuanto queda expuesto procede que esta Sala asuma funciones de instancia, con objeto de subsanar la omisión padecida, lo que comporta el análisis de los informes periciales obrantes en autos.

1. Se observa, en primer lugar que el perito economista se ha abstenido de señalar los precios de mercado de los materiales utilizados en la reparación del siniestro, de la mano de obra y de los materiales recuperados, como le había sido solicitado, dando como explicación la no facilitación por parte de la actora de determinados datos documentales sin los cuales no le es posible determinar los costes que como precio de "su mercado" debería facturar Telefónica cuando realiza obras de reparación por cuenta ajena.

   Parece fuera de duda que este perito no ha entendido que se requería su opinión técnica no respecto a los precios aplicados por Telefónica a las reparaciones a que alude, sino en cuanto al que las empresas especializadas que operan en el mercado fijan para trabajos de la misma naturaleza.

   Del anterior informe no puede extraerse, por ello, dato alguno de interés para el tema controvertido.

2. El informe del Ingeniero Superior de Telecomunicación presenta muy diferentes características, ofreciendo las siguientes particularidades:

   1. Contiene un análisis de la naturaleza de la avería sufrida, precisando tanto los cables telefónicos como los conductos que forman las canalizaciones subterráneas que han resultado afectados.

   2. Tras la consulta con diversos distribuidores, afirma que el precio fijado por Telefónica para los cables sustituidos es sensiblemente inferior al de mercado, lo cual explica por la adquisición de grandes partidas que realiza dicha entidad. Por ello, considera correcta la cantidad de 1.424.706 pts. que la actora reclama por este concepto.

   Es de observar que, respondiendo a aclaraciones de la demandada, el perito ha dado cumplida explicación de como a través de su observación personal y de su experiencia profesional le es factible calificar de aceptables los datos que manifiesta la entidad actora acerca de la longitud de los cables necesarios para la reparación y el alcance de la canalización que tuvo que ser sustituida.

3. En cuanto a los trabajos de reparación, explica que primero se realizaron unos de carácter provisional, tendentes a conseguir que el tiempo de interrupción del servicio fuese el menor posible, respecto a los cuales ha de estarse a la valoración de Telefónica (220.968 pts) ya que la estimación del perito sería más elevada.

   Los correspondientes a la posterior reparación definitiva son enumerados con todo detalle, cuantificándose el número de horas de trabajo que cada operación requiere, llegándose así a un total de 1956 horas (la suma exacta de las diversas partidas que menciona es de 1957) que si bien es superior al indicado por Telefónica, arroja en definitiva, como se verá, un coste menor.

   Razona el informante que no se ha atenido a los baremos que utiliza la entidad actora, sino que ha aplicado criterios técnicos y tablas de tiempo suficientemente contrastadas por la experiencia sobre la descripción obrante en el acta notarial levantada a raíz de la producción del siniestro, por considerar que es éste el medio más objetivo y real para determinar el verdadero alcance de la avería causada.

4. En cuanto al precio de la hora de trabajo de personal especializado (celadores y empalmadores) lo establece de acuerdo con el convenio vigente en la época de autos en 3140 pts. que es el que aplicaban entonces empresas del sector a trabajadores de categorías profesionales equivalentes. Llega, así a la cantidad de 6.141.317 pts. por mano de obra (con ligero error, pues corresponderían, según los datos que maneja, 6.141.840 pts.).

5. Ha de analizarse la que se denomina "obra civil" necesaria para la reparación de la canalización, comprensiva de ciertas actuaciones que el perito enumera y cuyo importe fija en 180.000 pts., con lo que el que puede considerarse "coste directo" de la subsanación del daño causado asciende a 7.906.991 pts.

6. Hay, además, un "coste indirecto" derivado de la imprescindible utilización de cierta infraestructura operativa, que en casos semejantes al del litigio se fija en un 5 % de la cantidad anterior (por tanto, 398.350 pts.)

7. De la suma de las dos últimas cantidades ha de deducirse el valor de los materiales recuperables, aceptando el perito la cifra de 244.291 pts. que en concepto de chatarra les asigna la demandante.

8. El resultado final a que llega el perito en cuanto al coste total de la reparación es de 8.121.049 pts. inferior, por tanto al fijado en la demanda (9.698.961 pts.).

La apreciación del anterior informe técnico de acuerdo con las normas de la sana crítica obliga a llegar a la conclusión de que nos hallamos ante un estudio pormenorizado, ponderado y objetivo en el que intencionadamente se ha prescindido de los módulos utilizados por la entidad actora, prefiriéndose los datos de mercado, así como los criterios técnicos que el perito considera contrastados por la experiencia.

Aún cuando el propio informante advierte que su estudio puede ser calificado de teórico, al menos en alguno de sus aspectos, por la imposibilidad de una constatación directa acerca del verdadero alcance de determinados trabajos, esta Sala lo acepta por cuanto a partir de los daños que en su momento observó directamente el Notario autorizante del acta antes aludida, el perito ha desarrollado un riguroso planteamiento del problema obteniendo resultados que se consideran convincentes y que en ningún momento han llegado a ser desvirtuados por la parte demandada, a cuyas observaciones y peticiones de aclaración se ha dado en todo momento cumplida respuesta.

Procede, por ello, el acogimiento del primero de los motivos del recurso, en el exclusivo aspecto de asumir la Sala funciones de instancia, en la forma que queda expuesta.

El segundo motivo, con fundamento en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la Jurisprudencia por cuanto se obliga a Huarte S.A. a indemnizar unos daños que no han sido acreditados por la demandante.

Se señala que fué Telefónica quien reparó por sí misma dichos daños, utilizando personal propio dentro de su horario habitual, añadiéndose que el documento con que se pretenden probar los perjuicios ha sido unilateralmente redactado por la demandante, la cual no ha acompañado los albaranes u órdenes de salida de los materiales empleados, ni la orden de reparación y la relación de los trabajadores que la han llevado a cabo. Tampoco el perito informante se los ha reclamado a la actora, prefiriendo aplicar su propia experiencia.

Se entiende por la recurrente, en definitiva, que los daños no están acreditados y se cita la doctrina de esta Sala en sentencias de 3 de Julio de 1986, 29 de Septiembre del mismo año y 12 de Julio de 1985.

Para analizar este motivo se hace necesario dar por reproducido buena parte de cuanto se ha dicho con anterioridad:

1. - Existe, en efecto, un elemento objetivo absolutamente fehaciente, representado por la directa apreciación notarial del siniestro de litis, consignada en el acta levantada a raíz del acaecimiento del mismo.

2. - No puede dudarse de que los conocimientos y la experiencia profesional del perito neutral autor del informe emitido en autos permiten al mismo indicar con precisión las actuaciones necesarias para la subsanación del daño inferido y el restablecimiento de la normalidad del servicio, mediante la sustitución de las canalizaciones y cables que resultaron afectados.

3. - La cuantificación de dichos trabajos se ha realizado ateniéndose a precios de mercado (en cuanto a materiales a sustituir) y a datos del convenio laboral vigente en la época en que aquellos se realizaron.

4. - La parte demandada no ha ofrecido alternativa alguna acerca de la posibilidad de que con otra reparación diferente, económicamente menos onerosa, hubiera podido subsanarse el daño causado.

A todos estos argumentos cabe añadir que las resoluciones de esta Sala que se mencionan por la recurrente se refieren a supuestos bien distintos del enjuiciado: La Sentencia de 3 de Julio de 1986 contempla un caso de resolución sin preaviso de un contrato de concesión mercantil; la de 12 de Julio de 1985, por su parte, analiza una reclamación de perjuicios causados al Estado por haber tenido que seguir abonando sueldo a un funcionario pese a hallarse incapacitado transitoriamente para continuar prestando servicio, debido a las lesiones sufridas en accidente de trabajo.

Si, en cambio, se refiere a una reclamación de Telefónica la Sentencia de 12 de Julio de 1985 que deniega la pretensión del abono de los perjuicios derivados del hecho de que su personal hubiese tenido que atender a la reparación de cables dañados en accidente similar al de litis, ocasionando un retraso en el trabajo diario de aquellos. Esta concreta petición -y no así otras que eran objeto de demanda- fué desestimada al no haber sido aportada prueba ya en orden al supuesto retraso en el trabajo normal, ya acerca de desembolsos que hubieran debido realizarse a favor de terceras personas que accidentalmente pudieran haberse ocupado de impedir dicho retraso.

La cita de dichas resoluciones por la recurrente parece estar sugiriendo que en casos como el de autos en que la víctima de un acto dañoso disponga de personal especializado que pueda ser transitoriamente apartado de su normal actividad a fin de subsanar eventuales accidentes causados por terceros y lograr mantener con la menor interrupción posible la continuidad del servicio, no podrá obtener indemnización, salvo que demuestre cumplida y detalladamente en que sectores de la empresa y en que medida se produjo algún retraso, o hubieron de ser abonadas horas-extra o fué precisa la contratación de algún personal interino.

Tal razonamiento, que pudiera ser acogido en supuestos de averías de mínima trascendencia, ha de ser rechazado cuando, como aquí sucede, la reparación de la de litis requirió cerca de 2.000 horas de trabajo, desarrollado con la perentoriedad y urgencia que el caso requería, ya que es notorio que la interrupción del servicio telefónico lesionaba no sólo los propios intereses de la demandante, sino también los de un importante número de ciudadanos afectados al verse impedidos de acceder a un tipo de comunicación que por entonces Telefónica atendía en régimen de monopolio.

No puede ponerse en duda que una emergencia del tipo de la de autos hubo de influir negativamente en el desarrollo de la actividad empresarial específica de la demandante, retrasando la obtención de objetivos propuestos y determinando una lógica disminución de su cifra de beneficios, cuestiones de especial trascendencia para una sociedad que por ser de naturaleza mercantil tiene por fundamental finalidad la obtención de ganancias repartibles entre los socios.

Ante la extraordinaria dificultad de acreditar pormenorizadamente todas y cada una de las actividades insuficientemente atendidas o suspendidas en tanto quienes las llevaban a cabo se dedicaron en exclusiva a la reparación de las consecuencias del accidente, ha de entenderse correcta y acertada la solución (que por otra parte es la que generalmente se viene utilizando) de fijar la indemnización a cargo del autor del hecho lesivo en el importe de la factura que tendría que satisfacer si se hubiesen encomendado los trabajos a una tercera empresa, igualmente especializada en la materia. Recordemos a título de simple referencia que éste es uno de los criterios que señala el artículo 38 de la Ley de Marcas para fijar la cuantía de las ganancias dejadas de obtener por el titular de una marca registrada, en los casos de violación de la misma, al efecto de establecer la indemnización de daños y perjuicios a cargo del infractor.

De ahí, que la atención que la sentencia impugnada presta a la estimación que al respecto formula el perito mencionado, acudiendo al convenio colectivo correspondiente, haya de ser aceptada por esta Sala, lo que comporta la desestimación del motivo objeto de estudio.

El tercer motivo se fundamenta en el nº 4º del artículo 1692 de la LEC, denunciando la infracción del artículo 1902 del Código Civil y de la Jurisprudencia que lo aplica, al haber sido condenada la recurrente a indemnizar a la actora por el daño sufrido sin tener en cuenta que en el mismo lugar y fecha otras empresas se hallaban ejecutando obras.

A su vez, el último motivo, con el mismo amparo procesal, se funda en la errónea apreciación de la prueba con violación de los artículos 1.231, 1232 y 1233 del Código Civil, en cuanto a la de confesión, y de los arts. 1242 y 1249 del mismo Cuerpo lega, respecto a las pruebas periciales y de presunciones.

Ambos motivos han de ser objeto de un tratamiento conjunto, por cuanto la recurrente a través de los mismos únicamente intenta que se lleve a cabo un nuevo análisis y valoración de la prueba practicada intentando convertir la vía casacional en una tercera instancia.

En las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial ha sido debidamente considerada la actividad probatoria desarrollada por las entidades litigantes, respecto a las cuestiones que ahora pretenden volver a suscitarse. Las conclusiones a que llegan dichas resoluciones han de ser calificadas de absolutamente lógicas y razonables y en modo alguno resultan desvirtuadas por la argumentación de la recurrente, lo que lleva consigo el rechazo de los dos motivos mencionados.

El acogimiento del primero de los motivos del recurso, en la forma y medida ya expuestas oportunamente y la desestimación de los demás determina que en cuanto a las costas del presente recurso, cada parte satisfaga las suyas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español