ATS 1165/2015, 9 de Julio de 2015

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 25 de febrero de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 8/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá, en Sumario Ordinario 2/2014, en la que se absolvía a Laureano por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que fue acusado provisionalmente y retirada la acusación, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Se condena a Teodosio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

En materia de responsabilidad civil expresamente se condena a Teodosio a indemnizar a Alfredo , en la cantidad de 2.100 euros por las lesiones, y en 5.000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legalmente establecido en el artículo 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Eva García Rey, actuando en representación de Teodosio , con base en seis motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 849.1 LECRIM por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal ; 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; y 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Cuestiona la existencia de prueba suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia; refiere que la víctima, único testigo directo de los hechos, en el acto del juicio no le reconoció de forma inequívoca como el autor de los mismos, afirmó que creía que era él.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECrim . Presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Declaran los hechos de la sentencia recurrida, en síntesis, que el acusado cuando se encontraba en el parque situado en la Plaza Europa de Viladecans se cruzó con Alfredo , a quien se dirigió para pedirle un cigarrillo. Como quiera que el Sr. Alfredo estaba fumando y le dijo que no tenía tabaco, el recurrente, tras llamarle mentiroso, sacó un cuchillo de 15 centímetros de hoja y, con la finalidad de acabar con la vida del Sr. Alfredo o bien aceptando que podía acabar con ella, se lo clavó en la zona derecha del abdomen, causándole lesiones -laceración hepática en segmento VII y hemotórax-, que de no haber sido por la asistencia médica inmediata podían haberle originado su fallecimiento.

El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida, que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al recurrente, tales como:

i) Declaración de la víctima; quien en el acto del juicio de forma clara manifestó que cuando se encontraba en el parque se le acercaron dos hombres, le pidieron un cigarrillo, y como no tenía o no quiso dárselo, uno de ellos le llamó mentiroso e inmediatamente sintió un golpe, comprobando que tenía mucha sangre, por lo que se fue hacia una zona donde estaban unas personas y taxis.

Si bien es cierto que en el acto del juicio el testigo no identifica de forma contundente al recurrente, la Sala concluye que no hay duda de dicha autoría. A tal efecto, el perjudicado desde el primer momento, en su declaración ante los agentes, afirmó que fue uno solo el atacante, siendo el recurrente la persona que se situaba a la izquierda del otro individuo (Sr. Laureano ) que junto al recurrente se acercaron para pedirle tabaco. Asimismo, describió al atacante como una persona de 1,80, con rastas, la otra persona que le acompañaba medía 1,60 metros. Posteriormente, en su declaración judicial ante el Juez de Instrucción, refirió que la persona que había reconocido ese día, el recurrente, había sido la que le había apuñalado. Consta al folio 213 de las actuaciones el reconocimiento en rueda del recurrente como autor de la agresión.

Declaración de la víctima en la que la Sala no aprecia ningún ánimo espurio, con anterioridad a los hechos las partes implicadas no se conocían, además la víctima con su testimonio ha exculpado a uno de los procesados, a quien también había reconocido en la rueda de identidad, pero como la persona que estuvo presente el día de los hechos junto con el recurrente.

Declaración que queda corroborada por la ubicación de las lesiones. Tal y como declaró la víctima dos hombres se le acercaron de frente, y el Sr. Laureano iba al lado derecho del recurrente y por tanto a la izquierda de la víctima, dándose la circunstancia de que la lesión se produce en el lado en el que iba el recurrente, esto es, en el lado derecho de la víctima.

ii) Declaración de las personas que acudieron a asistir a la víctima. Ninguno de ellos presenció los hechos, si bien la Sra. Inmaculada declaró en el acto del juicio que vio aparecer a una persona con un arma blanca, pero que no le dio tiempo de nada porque en ese momento llegaba la policía y lo detuvieron.

iii) Declaración testifical de los agentes intervinientes, quienes tras ratificar el atestado, afirmaron que su actuación consistió básicamente en detener al acusado, a quien tuvieron que reducir, cuando salía de la zona del parque con el cuchillo manchado de sangre en la mano.

iv) Pericial médico forense, ratificada en el acto del juicio, en la que se afirma que Alfredo presentaba unas heridas compatibles con un objeto punzante, con arma blanca, con un sangrado considerable, y con serio compromiso de riesgo vital, y que la rápida atención médica le salvó la vida.

El recurrente en el acto del juicio reconoció que se hallaba en el lugar de los hechos, si bien niega que fuera el autor de los mismos, sino que fue otra persona a quien conoce, quien le acuchilló, a la que arrebató el arma para evitar que le continuara agrediendo. No obstante, como afirma la Sala, es contrario a las máximas de la experiencia que, viendo como sangraba la víctima no acudiera a auxiliarla, y saliera del recinto del parque con el cuchillo ensangrentado en la mano. Asimismo, de no haber sido él el autor hubiera dado datos suficientes para poder localizar al supuesto autor de los hechos.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia; fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado con los informes periciales en los que se objetivan las lesiones, y su trayectoria, la declaración de la testigo Doña. Inmaculada -que vio al recurrente con un cuchillo instantes antes de ser detenido-, así como la de los agentes que asistieron en primer término a la víctima y detuvieron al recurrente -a quien tuvieron que reducir portando un cuchillo en la mano cuando abandonaba el recinto del parque-, viene suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera al recurrente autor de un delito de homicidio en grado de tentativa; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere el recurrente que la predeterminación del fallo en los hechos probados es clara cuando se recoge que "tras llamarle mentiroso sacó un cuchillo de 15 cm de hoja y, con la finalidad de acabar con la vida del Sr. Alfredo o bien aceptando que podía acabar con ella, (...)". Expresiones que predeterminan el fallo al incluir en los hechos probados el concepto de animus necandi en su acepción de dolo directo y/o dolo eventual.

2. La predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; y, d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna ( SSTS 2126/2010 y 3305/2010 ).

3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, pues los términos empleados, en particular el ánimo de acabar con la vida de la víctima, o bien la aceptación de que podía acabar con la misma, constituyen locuciones de uso habitual, sin que sea necesario estar versado en el mundo jurídico para alcanzar su significación. A lo que se añade, que exclusivamente se veta la utilización en los hechos probados de las mismas palabras que usa el texto legal cuando ello supone no efectuar un relato fáctico, lo que de ninguna manera ocurre en el presente supuesto, donde se describe la acción del acusado.

Por todo ello, ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española . El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal . Ambos motivos se analizarán de forma conjunta por tener idéntico sustento, la concurrencia del ánimus necandi.

1. Alega el recurrente que de los informe médicos y de la declaración prestada por la víctima puede cuestionarse el "animus necandi", siendo extraño que se haya representado la eventual muerte del sujeto agredido cuando se encuentra en un lugar público, acompañado de otras personas que son posibles testigos de los hechos, esto es, sin buscar ni el lugar ni la ocasión, además de no haber asegurado el resultado; concluye alegando que la zona abdominal fue elegida más que por su potencialidad letal, por ser la más accesible cuando se agrede con arma blanca.

2. Esta Sala -se decía en la STS 489/2008, 10 de julio - ha elaborado un sólido cuerpo doctrinal, reiterado una y otra vez, como pauta metódica para discernir, sobre la base de datos objetivos estrictamente individualizados, el propósito homicida o meramente lesivo que, en cada caso, puede guiar al autor de una agresión generadora de lesiones que, por una u otra circunstancia, no desembocan en el fallecimiento de la víctima. Así, la STS de 15 de julio de 2003 , con cita de la STS de 21 de diciembre de 1996 y todas las que allí se contienen, atiende a los siguientes datos: a) dirección, número y violencia de los golpes; b) arma utilizada y su capacidad mortífera; c) condiciones de espacio y tiempo; d) circunstancias concurrentes; e) manifestaciones del culpable y actuación del mismo antes y después de los hechos; f) relaciones autor-víctima; g) causa del delito (cfr. en el mismo sentido, SSTS de 15 de julio de 2003 , de 19 de mayo de 2000 y de 20 de julio de 2001 ) ( STS 80/2010, de 5 de febrero ).

3. El Tribunal de instancia estimó concurrente el ánimo de matar tomando en consideración: i) la naturaleza del arma empleada, en concreto un cuchillo de 15 centímetros; ii) el lugar de cuerpo al que se dirigió el ataque, la cavidad abdominal-zona sensible por la cantidad de órganos vitales que alberga-; iii) la forma en que se produce el ataque, de forma súbita, con rapidez; así como la intensidad del acometimiento evidenciado por la trayectoria y dimensión de las heridas, que además de afectar al hígado, alcanzó desde la zona baja del abdomen al diafragma, llegando a tocar el pulmón; iv) la gravedad de las lesiones, que comportaron un compromiso vital al afectado, si bien no llegaron a causar el resultado letal, lo que fue debido a la rápida asistencia facultativa e intervención quirúrgica.

Justifica la Sala que dichos datos se infiere que el agresor actuó con un dolo de ímpetu que integraba el "animus necandi", calificando dicho dolo cuanto menos de eventual. El recurrente debió de tener en su mente, cuando atacaba de forma indiscriminada al Sr. Alfredo en el abdomen -zona vital- con un instrumento cortante y penetrante, que existía la probabilidad de que dicha agresión pudiera ocasionar la muerte; aceptando ese resultado para el supuesto de que llegara a producirse.

En consecuencia, el comportamiento del recurrente evidencia un ánimo distinto al de lesionar, el de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el acusado, fuera a título de dolo eventual. La gravedad de las lesiones -con compromiso vital-, la zona atacada -abdomen- así como el arma empleada -un cuchillo de dimensiones considerables-, conllevan la inferencia sobre el dolo homicida del recurrente, que creó un peligro relevante y una probabilidad elevada de acabar con la vida de la víctima.

Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 ambos del Código Penal .

1. En el quinto motivo considera el recurrente que debió de apreciarse la atenuante de embriaguez. Todos los agentes que comparecieron en el acto del juicio afirmaron que en el momento de su detención estaba bebido, incluso uno de ellos declaró que olía a alcohol; asimismo el testigo Sr. Valeriano afirmó ante el Juez de instrucción que presentaba síntomas de embriaguez. En el sexto motivo, en consonancia con el motivo anterior, solicitaba la aplicación de la atenuante de embriaguez.

2. Esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. Esta Sala tiene afirmado que la dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.

3. Los motivos han de inadmitirse. Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales; la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia del alcohol, en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso. En este sentido, la Sala en su fundamento jurídico quinto explica que, si bien todos los agentes que declararon en el acto del juicio afirmaron que el recurrente hablaba de una forma especial, lo cierto es que es una persona extranjera, con problemas de dicción. Además, el hecho de que en el momento de su detención estuviera raro, dicho comportamiento lo imputan los agentes a diferentes causas, podía ser por la ingesta de drogas, alcohol o por el estado de nerviosismo provocado los hechos que acababan de ocurrir. En todo caso, concluye la Sala, el olor a alcohol no era tan relevante, como se evidencia por el hecho de no recoger dicho dato en el informe de asistencia elaborado nada más producirse los hechos en el Hospital de Viladecans.

No solo no consta si había bebido o no, sino que tampoco queda acreditado que en el momento de los hechos tuviera mermadas sus facultades intelectivas o volitivas. A tal efecto -afirma la Sala- el funcionario con número profesional NUM000 dijo en el acto del juicio que les costó reducirlo, pues opuso mucha resistencia; situación incompatible con una posible borrachera en la que aparecen como síntomas importantes la descoordinación en los movimientos.

La ausencia de elementos fácticos que permitan acreditar la afectación del acusado por la ingesta de alcohol el día de los hechos, no permite apreciar ni el art. 20.2º, como eximente completa, ni el art. 21.1, como eximente incompleta, ni la atenuante específica del art. 21.2, ni la analógica del art. 21.7 CP .

En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: