STS 1068/2007, 5 de Octubre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Irún fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía nº 221/98, promovidos a instancia de la hoy parte recurrida, CONSTRUCCIONES JOSÉ JULIÁN MANTEROLA S.L., contra CONSTRUCCIONES AZCUE Y SEIN S.A (AZSE S.A.) sobre reclamación de cantidad. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho se dictara sentencia «por la que condene a la demandada, CONSTRUCCIONES AZCUE Y SEIN S.A (AZSE) a:

A.- A que abone al demandante la cantidad de DIECIOCHO MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTAS NUEVE PESETAS (18.045.409.- Ptas.) correspondiente a la cantidad a la que fue condenada a pagar a EMECESA Entidad de Financiación S.A. de los cuales DIEZ MILLONES QUINIENTAS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS (10.568.369.-Ptas.) correspondían al gasto asumido por ésta para demoler la obra mal realizada, así como la cantidad de SIETE MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y SIETE MIL CUARENTA PESETAS (7.477.040.Ptas.), diferencia que EMECESA Entidad de Financiación, S.A. se vió obligada a asumir debido al cambio de Contratista, todo ello según la Sentencia firme del referido procedimiento anteriormente citado.

B.- A que indemnice a la demandante CONSTRUCCIONES JOSÉ JULIÁN MANTEROLA S.L. en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados como consecuencia de la resolución del contrato y en la cuantía que S.Sª fije, tomando como base aproximado un 15% del beneficio industrial sobre la obra no ejecutada, que según presupuesto inicial ascendía a la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTAS SESENTA Y NUEVE PESETAS (58.054.469 Ptas.).

C.- A las cantidades anteriormente resultantes se deduzca la de TRES MILLONES QUINIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y CINCO PESETAS (3.569.469.-), cuya cantidad adeuda mi representada a la demandada, en virtud de la Sentencia ya referida en el citado procedimiento y, una vez efectuadas las oportunas compensaciones.

D.- Asimismo, se condene a la demandada a los intereses legales sobre la cantidad a la que haya sido condenada desde la interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales».

Admitida a trámite la demanda, AZSE contestó oponiéndose, alegando en particular, y por lo que es de interés al presente recurso, la excepción de cosa juzgada, suplicando al Juzgado: «se dicte sentencia en la que:

A).-Se estime la excepción de cosa juzgada que se plantea, declarando no haber lugar a una nueva resolución sobre lo pedido, por haber sido objeto de sentencia firme.

Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime dicha excepción:

B).-Se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, por no estar acreditado que sea esta parte responsable de los hechos alegados, y no quedar suficientemente acreditados los perjuicios, ni mucho menos su justa cuantificación.

C).-En caso de estimarse por el Juzgador la supuesta responsabilidad de mi mandante por los hechos acaecidos, solicito se remita la cuantificación de los daños a la fase de ejecución de sentencia, con aporte de toda la documentación obrante en Autos, en la que se permita a esta parte conocer directamente las pruebas y valoraciones efectuadas

Asimismo, solicito se condene al demandante al abono de las costas procesales que se originen con el presente pleito por su temeridad y mala fe».

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO:

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández García, en nombre y representación de "Construcciones José Julián Manterola S.L.", contra "Construcciones Azcue y Sein S.A.", debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones esgrimidas por la parte actora, al estimarse la excepción de cosa juzgada.

Las costas procesales se imponen a la parte actora

.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido y, sustanciado éste, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Construcciones José Julián Manterola S.L. contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún y con revocación de la misma y entrando a resolver sobre el fondo del asunto, con la estimación parcial de la demanda, debemos condenar a CONSTRUCCIONES AZSE Y SEIN S.A. (AZSE) a que abone a CONSTRUCCIONES JOSÉ JULIÁN MANTEROLA S.L. la cantidad de CATORCE MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTAS TREINTA Y CUATRO PESETAS (14.475.534 pts.), e intereses legales; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias

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El Procurador de los Tribunales Don Antonio Álvarez Buylla Ballesteros, en representación de AZSE S.A., formalizó ante esta Sala Primera el presente recurso de casación, que funda en un único motivo, con el siguiente tenor literal:

UNICO:

Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 1252 del Código Civil y su jurisprudencia

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Admitido el recurso de casación formulado y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Luis Estrugo Muñoz, en representación de la entidad CONSTRUCCIONES JOSÉ JULIÁN MANTEROLA S.L., presentó escrito de impugnación al recurso mencionado en el que terminaba suplicando a esta Sala «se proceda a la desestimación de los motivos de casación planteados, desestimándose los mismos y consecuentemente el recurso con expresa condena en costas a la recurrente».

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública por ninguna de las partes, se señaló para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

La entidad CONSTRUCCIONES JOSÉ JULIÁN MANTEROLA, S.L, parte recurrida en el presente recurso de casación, promovió demanda de juicio de menor cuantía contra la entidad ahora recurrente, AZSE S.A., en reclamación de 18.045.409 pesetas, cantidad a la que fue condenada la actora en pleito anterior, más otra cantidad para resarcir la pérdida de beneficio industrial, sobre la base del 15% del importe del presupuesto, sumas ambas, que debían ser incrementadas con el interés legal pertinente desde la fecha de interpelación judicial y costas, formulándose oposición por la hoy recurrente, AZSE S.A., esgrimiendo, con carácter preliminar, la excepción de cosa juzgada, que fundaba en que con anterioridad al presente pleito, entre idénticas partes, mismo objeto y con la misma causa de pedir, se había tramitado juicio de menor cuantía, bajo el número 769/97 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Sebastián, finalizado con sentencia condenatoria para AZSE, la cual, tras ser confirmada en apelación por la propia Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª), de fecha 14 de mayo de 1993, devino firme e impedía un nuevo juicio sobre la misma cuestión.

En tal excepción se apoyó el juzgador de primer grado para dictar una sentencia absolutoria.

Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante, la Audiencia lo estimó en parte, rechazando la meritada excepción al considerar distinta la causa de pedir de ambos pleitos, y acogió parcialmente la demanda, condenando a la entidad AZSE a que abonase a la demandante la cantidad de 14.475.534 pesetas más intereses legales y costas, -como resultado de restar, a la cantidad adeudada a la actora por la entidad demandada (18.045.409), la suma adeudada a ésta por la actora, según el propio escrito de demanda

(3.569.875 pesetas), desestimándose, por falta de prueba, la pretensión encaminada a resarcir la pérdida de beneficio industrial.

A través de un único motivo, que se articula por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, AZSE, S.A ., denuncia la infracción del artículo 1252 del Código Civil y de su jurisprudencia, argumentando, en síntesis, que como la pretensión indemnizatoria ejercitada en este proceso es la misma que la que fue objeto del anterior pleito, seguido entre los mismos litigantes y por idéntica causa de pedir, y que concluyó con sentencia firme condenatoria para la parte recurrente, la cosa juzgada material inherente a la misma se traduce, con respecto a lo resuelto en el pleito precedente, en un efecto vinculante negativo, que impide enjuiciar nuevamente la misma cuestión, añadiendo que, contrariamente a lo sostenido por la Audiencia, no cabe entender que la demanda iniciadora del presente procedimiento se sustente en hechos nuevos o distintos de los que sirvieron de base a la pretensión indemnizatoria enjuiciada en el anterior.

Se plantea, pues, en el recurso la cuestión relativa a la cosa juzgada material, y en particular, el efecto de la sentencia firme, vinculante para un posible proceso ulterior; que, en su dimensión negativa o excluyente, conlleva evitar un segundo proceso sobre una cuestión ya resuelta, poniéndolo fin, una vez incoado, sin entrar en el fondo, aplicando el principio non bis in idem, evitando no ya la posibilidad de sentencias contradictorias, sino esencialmente una duplicidad de pleitos, cualquiera que sea el contenido del fallo. En este sentido, dice la Sentencia de 23 de marzo de 1993, que "ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica", añadiendo que también afecta al prestigio de unos órganos estatales", un prestigio que estaría comprometido si se permitiera ilimitadamente cuestionar lo decidido. Es doctrina pacífica que, mientras la cosa juzgada formal extiende sus efectos al mismo proceso, impidiendo que pueda recurrirse la sentencia; la cosa juzgada material despliega sus efectos sobre un nuevo pleito, generando una vinculación en el órgano jurisdiccional al que se le formula el segundo proceso, que le impide resolver sobre el mismo objeto, los mismos sujetos y la misma causa petendi enjuiciada en el primer pleito, tres identidades de la cosa juzgada que se constituyen en presupuestos de la misma, según exige el artículo 1252 del Código civil, que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y ha precisado la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 222 . Según la Jurisprudencia, la llamada autoridad de la cosa juzgada supone que la sentencia firme sobre el fondo dictada en un primer pleito excluya un nuevo juicio "entre los mismos sujetos, con idéntico objeto y causa petendi", vedando de este modo la posibilidad, en caso de iniciarse, de que se dicte una nueva resolución, al margen del sentido del fallo, por lo que, si se inicia, se le pone fin acogiendo la excepción de cosa juzgada sin necesidad de entrar en el fondo. Del tenor del artículo 1252 del Código Civil, que es el aplicable a este proceso, se desprende que "para que la presunción de cosa juzgada surta efecto es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", a sensu contrario, faltando alguna de esas tres identidades, y en concreto, faltando la causa petendi -que es lo que se discute por el recurrenteno sería posible extender el valor vinculante de la cosa juzgada (STS de 18 de septiembre de 1999 «no se puede apreciar la excepción, aunque se dé identidad de personas y cosas, por no existir una misma causa de pedir»), y en el mismo sentido, Sentencias de 6 de abril de 1999 y 28 de junio de 2001 . En cuanto al concepto mismo de causa de pedir, recuerda la sentencia de 31 de diciembre de 1998 que la causa de pedir es «aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente, la tutela jurídica solicitada», y, entendida como conjunto de hechos, que sirven de fundamento a la pretensión, dice la reciente Sentencia de 8 de mayo de 2006 que «no desaparece cuando en el segundo pleito se pretenden subsanar o suplir errores alegatorios o de enfoque jurídico acaecidos en el primero».

De lo dicho hasta ahora se deduce que la vinculación a este segundo pleito, de la eficacia negativa de la cosa juzgada material de la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en autos de menor cuantía 769/97, presupone necesariamente, no sólo que la precedente sentencia firme, de la que se derivan tales efectos negativos vinculantes, ha resuelto el fondo del asunto, como en efecto acontece en el caso enjuiciado (pues sólo así cabe entender juzgada, decidida y resuelta definitivamente la pretensión) sino además, que el órgano judicial que conoce de este segundo pleito, verifique, igualmente, que concurren las tres identidades mencionadas, y que aquel se trataba del mismo asunto que posteriormente ha sido planteado, dándose plena identidad entre lo resuelto en el primer pleito y lo planteado en el segundo, labor de comparación a la que se refiere la Sentencia de 15 de julio de 2004, con cita de otras de 3 de abril de 1990, 31 de marzo de 1992, 25 de mayo de 1995 y 30 de julio de 1996: "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo", juicio comparativo, que en cuanto a la causa petendi se refiere, dirigido a determinar si es la misma, habrá de tomar en cuenta, no la clase de acción ejercitada, que puede ser distinta en uno y otro pleito, sino que los hechos que sirvieron de base a la reclamación en cada caso dirigida al órgano judicial fueran los mismos.

Es precisamente el resultado de ese juicio comparativo lo que se cuestiona ahora en casación. Ya en apelación, -antecedente de hecho primero, "in fine"- la litis versó sobre si la excepción fue debidamente apreciada en la instancia, planteamiento que obligó al tribunal de apelación a realizar ese juicio comparativo a que se ha hecho mención, descartando a resultas del mismo, la identidad de "causa petendi" en ambos pleitos, argumento coincidente con el defendido por la parte apelante, pretendiéndose en casación por el que fue parte apelada, convencer a la sala de lo contrario, es decir, de que la causa era la misma y por ello no podía la Audiencia dilucidar nuevamente la materia ya enjuciada.

Ya que el juicio comparativo sobre la causa de pedir exige comprobar el factum, de modo que sólo se puede apreciar la identidad de causa cuando, analizando los hechos, cabe alcanzar el racional convencimiento de que los que sirvieron de base a la reclamación, en cada caso dirigida al órgano judicial, fueran los mismos, es imprescindible ahora enumerar de modo sucinto los antecedentes fácticos más relevantes del caso, incólumes en casación:

1. ) La actora, Construcciones José Julián Manterola, S.L., y EMECESA suscribieron, con fecha 25 de octubre de 1985, un contrato de obra, por el que, la demandante, asumiendo la condición de contratista principal, se obligaba a la construcción de un pabellón industrial en el alto de Arretxe (Irún). A tal fin, la contratista José Julián Manterola, S.L., subcontrató a AZSE la ejecución de la estructura de hormigón de todo el pabellón.

2. ) A finales de agosto de 1986, una vez se ejecutó la planta tercera, debido a que la resistencia del hormigón empleado por la subcontratista no se consideró la adecuada, el Arquitecto Director de la obra, Don Mariano, decidió la paralización de la misma, y posteriormente su demolición, procediendo EMECESA a resolver el contrato.

3. ) Ante lo que entendía un incumplimiento contractual, Construcciones José Julián Manterola, S.L. promovió pleito de menor cuantía, que con el número 769/97 se siguió ante el Juzgado nº 2 de San Sebastián, entre otros, contra EMECESA y contra la subcontratista AZSE, interesando en el suplico lo siguiente: Como petición principal, apartado 1º, a) que se condenara a Emecesa a pagar a la actora 6.573.403 pesetas en concepto de saldo a favor de esta última por las obras y trabajos en el pabellón no afectados por la demolición de la planta tercera; y b) que se condenara solidariamente, a Emecesa, a Don Mariano (arquitecto de la propiedad) y a Don Juan (aparejador), a abonar a la actora 21.042.422 pesetas en concepto de saldo, a favor de aquella, por la edificación de la planta 3ª del pabellón demolido y retirada de elementos auxiliares y daños y perjuicios derivados de la referida demolición, liquidando sus cuentas, y más intereses legales. Subsidiariamente, apartado 2º, para el caso de que no se estimara la petición anterior por entender el juzgado justificada la demolición de la planta 3ª decretada unilateralmente por Emecesa, se interesaba que se condenara a ésta a lo pedido en el apartado a) del número 1º (es decir, los 6.573.403 pesetas debidos por los trabajos no afectados por la demolición de la planta tercera) y a Construcciones AZSE a lo señalado en el b) del número 1º (es decir, los 21.042.422 pesetas que de forma principal se reclamaban a la entidad propietaria de la obra, su arquitecto y aparejador, por la edificación de la planta tercera demolida, retirada de escombros y otros daños), salvo que resultase responsable de la mala calidad de los materiales la entidad Hormigones del Araxes S.A., en cuyo caso la condena debería recaer sobre esta empresa suministradora, bien de forma exclusiva, o solidariamente con AZSE si no se fijara entre ellas cuota de responsabilidad.

   Asimismo, ECEMESA, y Construcciones AZSE formularon reconvención contra Construcciones José Julián Manterola, reclamando la propietaria 43.823.832 pesetas, en concepto de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la constructora, y la subcontratista 23.750.577 pesetas, importe de las obras ejecutadas y no pagadas.

4. ) La sentencia de primera instancia consideró justificada la resolución acordada por ECEMESA habida cuenta que el hormigón empleado por Construcciones José Julian Manterola (suministrado a ésta por la entidad Hormigones Araxes S.A.) no reunía las condiciones requeridas. En dicha resolución, por una parte, además de absolver a los profesionales demandados de los pedimentos hechos en su contra, estima únicamente la demanda contra la propiedad en el sentido de condenar a Ecemesa a pagar los 6.573.403 pesetas que reconoce adeudar por trabajos ajenos al litigio (no afectantes a la tercera planta), desestimándola en el resto; y estima la demanda contra AZSE tan sólo en el sentido de condenar a la subcontratista al pago de 1.562.618 pesetas (700.000 pesetas por gastos de retirada de escombros, tras la resolución del contrato y 770.195 pesetas más 92.423 de IVA, como diferencia a favor de la actora entre las cantidades que se reclamaban entre ambas). Por otra parte, respecto a las demandas reconvencionales, al estimar acreditado el incumplimiento contractual de la actora, contratista principal, estimó la demanda reconvencional de ECEMESA, condenando a la actora a pagar a aquella la suma de 18.045.409 pesetas (10.568.369 pesetas por los gastos de demolición asumidos por la propietaria, y 7.477.040 pesetas por el cambio de contratista); y al considerar que se adeudaban trabajos de hormigonado en otras plantas del edificio, estimó la demanda reconvencional de AZSE, condenado a la actora a pagar 5.132.493 pesetas, que debían compensarse con la anterior cantidad que debía abonar a la actora.

   Los pronunciamientos de primera instancia fueron confirmados en apelación, por sentencia, firme, de fecha 14 de mayo de 1993, dictada por la misma Audiencia y Sección que la que dictó la que es objeto del presente recurso de casación. Destaca en ella su fundamento jurídico tercero, donde el tribunal de apelación justifica la estimación de la pretensión dirigida contra la subcontratista, hoy recurrente, AZSE, señalando que, "si bien es cierto que la demandada (AZSE) es la responsable frente a la actora del derribo de la reiterada planta tercera", lo único que se podía conceder en sentencia es lo reclamado contra ella, que no es otra cosa, que lo reclamado a la dueña de la obra de forma principal, remitiendo a la actora a la posibilidad de reclamar en otro pleito el resto de daños y perjuicios que haya sufrido Construcciones Manterola a consecuencia del incumplimiento contractual de AZSE S.A. que "no se reclaman en este procedimiento".

5. ) Habida cuenta que el pleito anterior se estimó la reconvención de ECEMESA y condenó a Construcciones José Julián Manterola a pagar la suma de 18.045.409 pesetas (10.568.369 pesetas por los gastos de demolición asumidos por la empresa propietaria de la obra, y 7.477.040 pesetas por el cambio de contratista); la contratista interpuso la demanda iniciadora del pleito en que se inserta el actual recurso, en la que, por un lado, ejercita acción de repetición contra AZSE, como responsable declarado de los incumplimientos que trajeron por consecuencia la demolición de la planta tercera, respecto de la citada cantidad de 18.045.409 pesetas, a que fue condenada la contratista principal. Y en segundo lugar, acumuladamente, solicita también indemnización por pérdida de beneficio industrial, sobre la base del 15% del importe del presupuesto inicial. Finalmente, solicita que se reste de las cantidades reclamadas por ambos conceptos la suma de 3.569.875 pesetas, que reconoce adeudar a AZSE.

Comparando los hechos en que se apoyó la reclamación ventilada en el anterior pleito con los hechos en que descansa la que constituye el objeto del actual, y contrariamente a la tesis de la parte recurrente, se llega la conclusión de que, la decisión de la Audiencia fue la correcta, ya que en ninguna vulneración normativa incurrió, ni, en modo alguno resultó infringido el artículo 1252 del Código Civil, al tomar la sala de instancia la decisión de desestimar la excepción planteada y resolver la cuestión de fondo.

A este respecto procede subrayar y atender los razonamientos de la sentencia recurrida que son los siguientes:

En el supuesto de autos no concurre la misma "causa petendi" en el apartado noveno y decimo de la demanda al solicitarse en este pleito algo distinto, aunque complementario, de lo que se había pedido en el anterior, como es la indemnización de daños y perjuicios excluidos de éste, por lo que la sentencia del primer proceso no decidió., ni favorable ni desfavorablemente sobre la pretensión resarcitoria que ahora se presenta, de forma que ésta quedó excluida de las diligencias de ejecución y nunca decidida, como exige la jurisprudencia para que concurra la "más perfecta identidad" entre cosas, causas y personas que la "cosa juzgada" exige para evitar un doble pronunciamiento sobre la misma pretensión en su integridad, como se pone de manifiesto en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1985 o 24 de octubre de 1986, entre otras.

En el anterior proceso sólo se pidieron una parte de los perjuicios ocasionados por el derribo, que no se piden en el presente procedimiento, porque entonces sí se entendería aplicable la excepción de "cosa juzgada"; sino los daños que precisamente no se reclamaron en aquél porque no constaban en el momento de interposición de la demanda, por ser condenado a los mismos en dicha resolución, por los que la parte que ahora los demanda tiene derecho de repetición.

En conclusión, queda claro que lo que se pide a través del presente litigio, es la solicitud del resarcimiento de unos daños concretos que no fueron objeto del primer proceso, por lo que no pudieron recogerse por la sentencia recaída, firme en todo aquello que fue objeto de la misma y que es la que determina los límites de la "cosa juzgada"; por lo que, en definitiva, debe revocarse la sentencia recurrida en todos sus términos, por no existir identidad entre lo que ahora se reclama y lo que fue objeto de reclamación en el anterior pleito, como se pone de manifiesto.

Por ello, la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en el juicio de menor cuantía 769/97 con buen criterio ya estableció como "obiter dictum": "En cuanto a la petición contenida en la demanda contra la subcontratista Azcue y Sein S.A., también es correcta la sentencia recurrida, porque concede a la actora-apelante lo único que podía conceder a la actora -apelante de lo solicitado en esta demanda; porque, si bien es cierto, que dicha demandada es la responsable frente a la actora del derribo de la reiterada planta tercera, lo que solicita en su demanda es lo reclamado a la dueña de la obra, y no todos los daños y perjuicios que le ha ocasionado la defectuosa obra realizada por la subcontratista, salvo las setecientas mil pesetas reclamadas por gastos de retirada de materiales de la obra y el beneficio dejado de obtener por la obra mal ejecutada de setecientas setenta mil ciento noventa y cinco pesetas, más noventa y dos mil cuatrocientas veintit#res pesetas de IVA; y ello, sin perjuicio de la correspondiente repetición que pueda plantearse en procedimiento a parte del resto de daños y perjuicios que haya sufrido la actora apelante contra la demandada Azcue y Sein S.A., que como hemos dicho, no se reclama en el presente procedimiento"..

Admitiendo la causa petendi como una situación fáctica jurídicamente relevante, es decir, a la que se le anuda una determinada consecuencia jurídica, susceptible de protección, en el caso que nos ocupa ese factum, por lo que respecta al primer pleito, radicaba en los incumplimientos contractuales que la actora, contratista principal, atribuía, con relación a los respectivos contratos, tanto a la dueña de la obra, como a la subcontratista, y esa base fáctica le sirvió para limitar su reclamación, en lo relativo a los daños y perjuicios, a las cantidades que tuvo que anticipar Construcciones José Julián Manterola en el desescombro de materiales provenientes de la demolición de la planta tercera, dirigiéndose en su reclamación, de modo principal contra la propiedad, y sólo de forma subsidiaria contra la entidad subcontratista. Al quedar probado que no hubo incumplimiento por ECEMESA, y que la falta de idoneidad del hormigón empleado por AZSE justificaba, tanto la demolición de la obra, como la decisión posterior de declarar resuelto el contrato, la sentencia absolvió a la propiedad de la pretensión indemnizatoria, pero, al ser formulada en los mismos términos, subsidiariamente, contra AZSE, ello motivó la condena de la hoy recurrente, limitada a lo mismo que se pretendía en forma principal frente a ECEMESA, pero sin perjuicio de la correspondiente repetición, en procedimiento aparte, del resto de daños y perjuicios que se pudieran haber causado a Construcciones Manterola a resultas de dicho probado incumplimiento de AZSE. Al analizar los otros daños que soportó Construcciones Manterola, no incluidos en la anterior reclamación, se observa que en la propia sentencia que puso fin al pleito precedente, Construcciones Manterola fue condenada a abonar a ECEMESA 18.045.409 pesetas, de los cuales 10.568.369 pesetas correspondían a los gastos de demolición de la planta tercera costeados por la propiedad, y el resto, 7.477.040 pesetas, a la diferencia que ECEMESA tuvo que asumir por cambio de contratista, conceptos que nada tienen que ver con la condena impuesta a AZSE y que era imposible que pudieran reclamarse de esta, ya que traen causa de una situación probada de incumplimiento contractual de la actora frente a la demandada, y actora reconvencional, que sólo se determinó con certeza y originó la obligación de indemnizar en la actora cuando la sentencia que puso fin al pleito anterior devino firme. En su virtud, la causa de pedir del segundo pleito, aunque la acción sea también la de indemnización por incumplimiento, no es la misma que la que sirvió de base al precedente, en la medida que esta reclamación que ahora se dirige, parte de unos perjuicios nuevos, que para la actora traen causa, no de la situación de hecho que existía cuando presentó la anterior demanda, sino de la existente una vez se dictó sentencia condenatoria en su contra, todo lo cual impide extender la fuerza vinculante de la cosa juzgada a lo discutido en el segundo pleito porque, como reitera la doctrina de esta Sala en cuanto al límite temporal, (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1997 y las en ella citadas de 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987, «la causa de pedir que se fundamenta en circunstancias acaecidas con posterioridad a las del primer procedimiento, integran una diversa causa de pedir y por ende eliminan la aplicación de la institución de la cosa juzgada». Es indudable que la actora podía reclamar en el segundo pleito esa cantidad de 18.045.409 pesetas a AZSE, cantidad que la Audiencia, al resolver el fondo, considera como efectivamente debidas por ésta última, no así la cantidad que se solicitaba por pérdida de beneficio industrial. De ahí que la condena, finalmente cuantificada en la cantidad de 14.475.534 pesetas, esté perfectamente justificada, pues a la indemnización debida por AZSE debían restarse los 3.569.875 pesetas que a la subcontratista debía la actora según la condena firme del primer pleito, -en que, tal como se dijo ut supra, se reconoció a favor de AZSE un crédito de 5.132.493 pesetas por trabajos distintos de los de la tercera planta, que debían compensarse con la cantidad adeudada por AZSE a la actora de 1.562.618 pesetas, con saldo favorable a AZSE de esos 3.569.875 pesetas-.

Por todo ello el motivo y, en consecuencia, el recurso se destiman.

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español