STS, 9 de Junio de 2005

Con fecha 18 de Junio de 2002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Por resolución de treinta de julio de dos mil uno, del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, se dispuso el registro y la publicación del Convenio Colectivo de Personal Laboral de Centros Publificados, del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, cuyo ámbito territorial comprende todo el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicación que se llevó a efecto en el Boletín Oficial del País Vasco de fecha 30 de julio de dos mil uno. 2º) El artículo 31.3, párrafos segundo y tercero de dicho convenio dice: "Se concederá permiso para visitar a parientes hasta 2° grado de consanguinidad que estuvieran cumpliendo penas privativas de libertad, por el tiempo que resulte necesario para ello, siempre y cuando las visitas no puedan efectuarse fuera del horario de trabajo. El tiempo disfrutado en virtud de los permisos contemplados en este apartado, que no darán derecho a retribución alguna, podrán ser objeto de la recuperación horaria correspondiente, conforme al efecto se disponga por las direcciones de los centros, atendiendo a las necesidades del servicio. Se hará constar en los correspondientes partes y en ningún caso generarán sustitución". El artículo 35 del mismo, se titula: "Situación de cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria". Y contiene el siguiente texto: "1. La situación de servicios especiales para el cumplimiento de servicio militar o prestación social sustitutoria, se declarará al trabajador sin otro requisito que el de justificar la orden de incorporación. 2. El trabajador se reintegrará al servicio dentro de los 30 días naturales siguientes a aquel en que hubiere terminado el cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria. 3. Se percibirá como ayuda económica el importe equivalente a dos pagas extraordinarias. Aquel personal que estuviere cumpliendo penas por insumisión recibirá por parte del Departamento de Educación un tratamiento análogo al contemplado en el contenido del presente artículo". En materia de retribuciones, su artículo 36 párrafo primero dice: "Las retribuciones para el año 2000 quedan determinadas conforme resulta de la aplicación de un incremento general del 2% respecto de las correspondientes a 1999, según dispone la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el citado año, más el que resulte de la distribución del fondo previsto así mismo en el texto presupuestario y que habrá de aplicarse a objetivos como la reordenación de las retribuciones, la redistribución equilibrada de efectivos y la incentivación de la mejora de la productividad". 3º) El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, por orden del Delegado del Gobierno en Comunidad Autónoma del País Vasco, presentó escrito ante esta Sala en fecha 15 de julio de dos mil dos, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes, solicitaba se admitiese y se tuviese por formulada demanda de conflicto colectivo, y se dictase sentencia declarando la no conformidad a derecho de los artículos 31,33 y 36 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de Centros Publificados del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco." En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, previa estimación de la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la demandada ELA-STV, desestimamos la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en la representación que ostenta y de conformidad con lo ordenado por el Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y sin entrar a conocer del fondo de la cuestión se absuelve a los demandados Gobierno Vasco, ELA-STV, CC.OO., S.T.E.E.-E.I.L.A.S., L.A.B. y F.E.T.E.-U.G.T., sin hacer pronunciamiento sobre costas."

La citada sentencia fue recurrida en casación por el ABOGADO DEL ESTADO actuando en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2003, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18 de junio de 2002, en actuaciones seguidas por dicho recurrente contra EL GOBIERNO VASCO, COMISIONES OBRERAS, FETE-UGT, SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ENSEÑANZA DE EUSKADI-EUSKADIKO IRAKASKUNTZAKO LANGILEEN SINDIKATOA (STEE-EILAS), LAB, CONFEDERACION SINDICAL ELA/STV y MINISTERIO FISCAL, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida; declaramos la legitimación activa de la Administración General del Estado para entablar la demanda interpuesta; ordenamos la devolución de las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para que, sobre la base de dicha legitimación activa de la Administración General del Estado, se pronuncie con plena libertad de criterio sobre las infracciones legales denunciadas en dicha demanda."

Con fecha 16 de Febrero de 2004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º) Por resolución de treinta de julio de dos mil uno, del Director de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, se dispuso el registro y la publicación del Convenio Colectivo de Personal Laboral de Centros Publificados, del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, cuyo ámbito territorial comprende todo el territorio de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicación que se llevó a efecto en el Boletín Oficial del País Vasco de fecha 30 de julio de dos mil uno. 2º) El artículo 31.3, párrafos segundo y tercero de dicho convenio dice: Se concederá permiso para visitar a parientes hasta 2° grado de consanguinidad que estuvieran cumpliendo penas privativas de libertad, por el tiempo que resulte necesario para ello, siempre y cuando las visitas no puedan efectuarse fuera del horario de trabajo. El tiempo disfrutado en virtud de los permisos contemplados en este apartado, que no darán derecho a retribución alguna, podrán ser objeto de la recuperación horaria correspondiente, conforme al efecto se disponga por las direcciones de los centros, atendiendo a las necesidades del servicio. Se hará constar en los correspondientes partes y en ningún caso generarán sustitución". El artículo 33 del mismo, se titula: Situación de cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria. Y contiene el siguiente texto: 1. La situación de servicios especiales para el cumplimiento de servicio militar o prestación social sustitutoria, se declarará al trabajador sin otro requisito que el de justificar la orden de incorporación. 2. El trabajador se reintegrará al servicio dentro de los 30 días naturales siguientes a aquel en que hubiere terminado el cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria. 3. Se percibirá como ayuda económica el importe equivalente a dos pagas extraordinarias. Aquel personal que estuviere cumpliendo penas por insumisión recibirá por parte del Departamento de Educación un tratamiento análogo al contemplado en el contenido del presente artículo. En materia de retribuciones, su artículo 36 párrafo primero dice: Las retribuciones para el año 2000 quedan determinadas conforme resulta de la aplicación de un incremento general del 2% respecto de las correspondientes a 1999, según dispone la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el citado año, más el que resulte de la distribución del fondo previsto así mismo en el texto presupuestario y que habrá de aplicarse a objetivos como la reordenación de las retribuciones, la redistribución equilibrada de efectivos y la incentivación de la mejora de la productividad". 3º) El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, por orden del Delegado del Gobierno en Comunidad Autónoma del País Vasco, presentó escrito ante esta Sala en fecha 15 de julio de dos mil dos, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes, solicitaba se admitiese y se tuviese por formulada demanda de conflicto colectivo, y se dictase sentencia declarando la no conformidad a derecho de los artículos 31, 33 y 36 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de Centros Publificados del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco." En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en la representación que ostenta y de conformidad con lo ordenado por el Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco contra el Gobierno Vasco, ELA/STV, C.C.O.O., S.T.E.E. - E.I.L.A.S., L.A.B. y F.E.T.E. - U.G.T. y en su consecuencia, desestimamos la demanda rectora de autos. Cada parte deberá abonar las costas de este proceso que hayan sido causadas a su instancia."

Por el ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO se formalizó el presente recurso de casación que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 20 de julio de 2004 , basado en dos motivos: 1.- En el que se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores y de lo establecido en el artículo 527.3 y 604 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 3/2002, de 22 de Mayo y 2.- En el que se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 20, apartado 2, de la Ley 54/1999, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000, de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas.

Por providencia de esta Sala de fecha 28 de septiembre de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado, únicamente, el Procurador D. PEDRO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ en nombre y representación del GOBIERNO VASCO mediante escrito presentado el día 4 de noviembre de 2004, en el Registro General de este Tribunal Supremo.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de junio de 2005.

La Administración del Estado promovió demanda de Conflicto Colectivo, impugnando los artículos 31, 33 y 36 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de Centros Publificados del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco publicado por Resolución de 30 de julio de 2001 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social (B.O.P.V. núm. 162 de 22 de agosto de 2001). El 18 de junio de 2002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en la que declaraba la falta de legitimación activa de la demandante. Dicha sentencia fue recurrida en casación dictando la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sentencia de 10 de junio de 2003, en la que apreciando la legitimación de la parte actora casaba y anulaba la anterior resolución con devolución de las actuaciones a fin de resolver sobre el fondo.

El 16 de febrero de 2004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia desestimatoria de la demanda.

Interpone recurso de casación la Administración del Estado al amparo del artículo 205-e) de la Ley de Procedimiento Laboral, alegando en el primer motivo la infracción del artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 527-3 y 604 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley 3/2002 de 22 de mayo, infracción que se entiende producida por la no declaración de nulidad del artículo 33 del Convenio Colectivo impugnado.

El artículo 33 de referencia dispone lo siguiente: "Situación de cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria. 1.- La situación de servicios especiales para el cumplimiento de servicio militar o prestación social sustitutoria, se declarará al trabajador sin otro requisito que el de justificar la orden de incorporación. 2.- El trabajador se reintegrará al servicio dentro de los 30 días naturales siguientes a aquél en que hubiere terminado el cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria. 3.- Se percibirá como ayuda económica el importe equivalente a dos pagas extraordinarias. Aquel personal que estuviere cumpliendo penas por insumisión recibirán por parte del Departamento de Educación un tratamiento análogo al contemplado en el contenido del presente artículo."

La sentencia recurrida rechazó la impugnación de la validez del precepto sobre la base de la derogación de las normas penales en virtud de la Ley Orgánica 3/2002 de 22 de mayo y de la Disposición Transitoria que contempla un régimen de revisión de las sentencias firmes en un plazo de seis meses para hacer efectiva retroactivamente la falta de tipificidad penal a los casos resueltos rechazando también que se impugnara la denominación del servicios especiales en lugar de suspensión. También se rechazó en cuanto al abono de las pagas extraordinarias por no basarse la impugnación en las limitaciones de la cuantía presupuestaria sino en su oposición al artículo 45.2º del Estatuto de los Trabajadores.

En consecuencia, procede examinar en qué medida se proyecta sobre el Convenio Colectivo las modificaciones registradas en la exigencia del cumplimiento del servicio militar obligatorio y de la prestación sustitutoria así como, en la sanción por su incumplimiento.

Con respecto al abono de las dos pagas extraordinarias durante la vigencia del Convenio Colectivo, año 2000, a quienes se incorporen al servicio militar, afirma la parte recurrente que el precepto convencional infringe el artículo 45.2 del Estatuto de los Trabajadores, al calificar la situación de incorporación al servicio militar y prestación sustitutoria como de "servicios especiales" y conferir el derecho a una retribución que no responde a una efectiva prestación de servicios.

En relación a la terminología empleada, es lo cierto que en principio no resulta adecuado ya que se trata de una nomenclatura utilizada en las normas que rigen el Estatuto del funcionario público (artículo 4.k del Real Decreto 365/1995 de 10 de marzo). En dicha situación no se percibe la retribución del puesto de origen sino las de aquél que motivó el paso a la situación de servicios especiales, con lo que en definitiva, a estos efectos la situación es la misma que la de suspensión contemplada en el artículo 45.2º del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado 1.e) del citado precepto y el artículo 48.3º también del Estatuto de los Trabajadores.

Es decir que, prescindiendo de la terminología, el tratamiento retributivo es idéntico, ante la falta de prestaciones recíprocas.

Sin embargo, no existe razón para negar a la norma estatutaria la condición de norma reguladora de derechos mínimos, susceptibles de ser mejorados en la negociación colectiva. No es necesario acudir a la cita concreta, puesto que no referimos a Convenios Colectivos, pero es notorio que bajo diferentes modalidades se han acordado fórmulas de compensación para quienes por hallarse sujetos al cumplimiento del servicio militar o a la prestación sustitutoria se encontraban fuera del intercambio de prestaciones entre empresa y trabajador.

Cuestión distinta es el modo de resolver el motivo en relación al abono de las pagas a quienes hubieren sido condenados en virtud de los artículos 527-3 y 604 del Código Penal en su redacción anterior de la Ley 3/2002, de 22 de mayo.

La parte recurrente considera vulneradas dichas normas al resultar equiparados en tratamiento quienes, se encontraren cumpliendo penas por insumisión, con los trabajadores que estuvieron cumpliendo el servicio militar o su régimen de prestación social sustitutoria.

Dado el período de vigencia del Convenio Colectivo, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma del País Vasco el 30 de julio de 2001, con efectos retroactivos al 1 de enero de 2000 y que se extiende hasta el 31 de diciembre de dicho año, durante todo el tiempo de su vigencia también gozaban de ella las normas reguladoras del servicio militar y prestación sustitutoria, ya que estos no se suspenden hasta el 31 de diciembre de 2002.

De manera congruente con dicha reforma la Ley Orgánica 3/2002 de 22 de mayo derogó los artículos 527 y 605 del Código Penal. Además, en la Disposición Transitoria Única se prevé que en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica, los Juzgados y Tribunales competentes, de oficio o a solicitud de parte y previa audiencia del Ministerio Fiscal, revisarán las sentencias condenatorias firmes y no ejecutadas totalmente dictadas como consecuencia de los hechos que en virtud de esta Ley Orgánica han dejado de ser delito.

Por lo tanto hasta el 24 de mayo de 2002, fecha siguiente a la de publicación en el Boletín Oficial del Estado de la Ley Orgánica 3/2002, se encontraban vigentes las normas tipificadoras de la conducta, sancionándola con la inhabilitación especial para empleo o cargo público de cuatro a seis años.

La inhabilitación incluía la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos autónomos y, además la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el tiempo de la condena.

El precepto impugnado cuya nulidad se pide conculca de manera evidente las disposiciones penales anteriormente citada y el hacerlo provoca la nulidad solicitada con efecto ex tunc, por lo que las previsiones de la Disposición Transitoria en modo alguno le afectan, con la lógica consecuencia de la estimación del motivo y del recurso en cuanto a este extremo.

En el segundo motivo del recurso se impugna la sentencia por infracción del artículo 20-2º de la Ley 54/1999 de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2000, en relación con el precepto convencional cuya nulidad se pide,

El artículo 36 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de Centros Publificados del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco establece en su párrafo primero que: "Las retribuciones para el año 2000 quedarán determinadas conforme resulta de la aplicación de un incremento general del 2% respecto de las correspondientes a 1999, según dispone la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el citado año, más el que resulte de la distribución del fondo previsto asimismo en el texto presupuestario y que habrá de aplicarse a objetivos como la reordenación de las retribuciones, la redistribución equilibrada de efectivos y la incentivación de la mejora de la productividad".

En cuanto al artículo 20.2 de la Ley 54/1999 de 29 de Diciembre de Presupuestos Generales del Estado, dispone que: "Con efectos del 1 de enero de 2000 las retribuciones íntegras del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 2% con respecto a las del año 1999, en términos de homogeneidad para los dos períodos de la comparación tanto por lo que respecto a efectivos de personal como a la antigüedad del mismo, añadiendo que los Acuerdos, Convenios o Pactos que impliquen crecimientos retributivos superiores a los que se establecen en el presente artículo, o a las normas que lo desarrollen, deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables en caso contrario las cláusulas que se opongan al mismo".

A su vez, el apartado 3 del citado artículo 20 establece que lo dispuesto en el párrafo anterior debe entenderse sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo, siempre con estricto cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 30/1984 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

Añade el párrafo cuarto que "este artículo tiene carácter de básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1.13º y 156.1º de la Constitución. Las Leyes de Presupuestos de las Comunidades Autónomas y los Presupuestos de las Corporaciones Locales correspondientes al ejercicio 2000 recogerán expresamente los criterios señalados en el presente artículo."

Hemos visto como la norma presupuestaria estatal contempla una posibilidad excepcional de eludir los límites al incremento retributivo, excepción en la que no cabe situar el contenido del artículo 36 del Convenio colectivo objeto de impugnación.

Sin embargo de la lectura del artículo 20 punto 10 de la Ley 4/1999, de 29 de Diciembre de Presupuestos Generales del la Comunidad Autónoma se advierte la existencia de un fondo previsto en los siguientes términos: "Con independencia de lo previsto en los párrafos anteriores de este artículo, se establece un fondo por importe de 2.199.000.000 de pesetas (13.216.256,18 euros) que se aplicará, en el marco de los acuerdos que la Administración de la Comunidad Autónoma alcance con los agentes sociales, o la determinación y asignación de los conceptos retributivos que proceda, destinados, entre otros fines, a la reordenación de retribuciones en ámbitos y sectores específicos, a una redistribución equilibrada de efectivos y a incentivar la mejora de la productividad".

Como se ve, el precepto convencional viene a reproducir la norma presupuestaria autonómica y el fondo al que se refiere es el fondo estatuido en dicha norma.

Existen precedentes de declaración de inconstitucionalidad de normas presupuestarias autonómicas con idéntico o análogo contenido, sirviendo como ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 171/1996, de 30 de octubre, referida al artículo 10, apartados 4 y 5 de la Ley del Parlamento de Galicia 2/1988 de 5 de Marzo de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma Gallega para 1988, en el que se preveía que "con independencia del incremento retributivo dispuesto en los párrafos anteriores, se establece un fondo mínimo .... con cargo al que se procederá a la financiación de la masa adicional de que se trata."

Sin embargo ninguna acción fue emprendida con igual objeto respecto a la Ley 4/1999, de 20 de Diciembre de la Comunidad Autónoma existiendo entre ésta y la Administración Central del Estado un concierto económico, de suerte que conservada su vigencia por la norma autonómica, no cabe censurar una norma derivada de la negociación colectiva limitada a reproducir la existencia de un fondo, no creado por la negociación colectiva en el ámbito laboral de la educación sino por la Ley Presupuestaria con carácter general para toda la Administración autonómica.

Lo anteriormente expuesto determina la desestimación del motivo del recurso al que se contrae, limitando la estimación de éste a la declaración de nulidad del apartado 3 del artículo 33 del Convenio Colectivo, en el párrafo que contempla la ayuda económica equivalente a dos pagas extraordinarias para el personal que estuviera cumpliendo penas por insumisión, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.