El Artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, el Common Law y los disparos del muro
| Autor | Kai Ambos |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Göttingen |
| Páginas | 319-336 |
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Traducción por Rodrigo Aldoney Ramírez, Becario de Investigación Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico, Universidad de Friburgo de Brisgovia, Alemania Federal. El autor agradece a la Prof. Lorena Bachmaier (Universidad Complutense de Madrid) la revisión del texto.
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La europeización del Derecho (Penal) presenta la hasta ahora muy poco discutida pregunta respecto de los estándares relevantes en materia de DDHH y de ese modo respecto de las fronteras del proceso de armonización jurídica a nivel europeo. Al principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) le corresponde en tal sentido una significación preponderante, ya que, al menos según su concepción teórica, debiera actuar como límite estatal y especialmente jurídico-penal. Su conceptualización jurídica a nivel europeo mediante el Artículo 7 CEDDHH** descansa, sin embargo, en una conceptualización acorde al common law (I, II) y no alcanza el desarrollo del Artículo 103 II GG. La confirmación de la jurisprudencia alemana respecto de los disparos del muro por el TEDDHH era, por ende, esperable, pero no convence en su fundamentación (III).Page 320
El common law 1 es Derecho Consuetudinario Jurisprudencial, que se impuso desde mediados del siglo XIII frente al county custom local y, de ese modo, se convirtió en el Derecho vigente para todos los súbditos de la corona inglesa -«common to the free people of England» 2. Common law es entonces «judge made law» en base a costumbres y usos tradicionales. Los Tribunales sientan o articulan common law, resultando difícil trazar una frontera entre creación jurídica constitutiva e interpretación declaratoria. Lo que no merece duda es que la ratio decidendi de las más altas decisiones jurisprudenciales despliega fuerza vinculante siguiendo la regla del precedent 3, quedando, sin embargo, a menudo poca claridad respecto de cual es el Derecho vigente.
En nuestro contexto, con miras al Artículo 7 CEDDHH, se tratara el Derecho británico 4, ya que Gran Bretaña (Inglaterra/Gales, Escocia e Irlanda del Norte) no sólo constituye la cuna del common law, sino que forma parte de la CEDDHH; esta forma parte del Derecho interno desde la Human Rights Act de 1998. Junto a ello, Gran Bretaña no cuenta hasta el día de hoy con una codificación completa del Derecho Penal 5, sino que el Derecho Penal codificado (statute law) se limita a sectores parciales de la Parte General 6 y preponde-Page 321rantemente de la Parte Especial 7. A diferencia, el common law en las antiguas colonias, especialmente Estados Unidos de América, ha sido desplazado progresiva y prácticamente de manera completa por el Statute Law 8.
Si en el common law al menos no se trata de un Derecho legislado o codificado (statute law), sino que a lo sumo de fijación jurisprudencial de reglas reconocidas consuetudinariamente -por ende de Derecho jurisprudencial escriturado 9- parece «necessarily retrospective in character» 10 y entra a limine en conflicto al menos con la comprensión continental de la componente lex scripta del principio nullum crimen.
Al respecto sea hecha solamente la referencia, en lo que respecta el Derecho Internacional, a los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU respecto del Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind 11, así como el informe del Secretario General de la ONU para el establecimiento del Tribunal de Yugoslavia, según los cuales las «rules» (penales), que son «beyond any doubt part of costumary law» 12, no contrarían al principio del nullum-crimen. En lo que respecta al Derecho europeo, es jurisprudencia permanente del TEDDHH, que el concepto Derecho («law») en el artículo 7 CEDDHH también abarcaría normas no escritas 13.Page 322
En el common law el principio del nullum crimen es, como regla, entendido (solamente) en un triple sentido como principio de irretroactividad, principio de certeza y prohibición de la analogía («non-retroactivity, maximum certainty and restrictive construction») 14. Desde una perspectiva europeo continental se trata de una nullum crimen sine lege minus lex scripta, si bien otros autores defines el «principle of legality» de modo menos sistemático 15.
De todos modos, el principio del nullum crimen se ubica en el «common law» -aquí entendido como antónimo al «civil law» continental-europeo menos bajo el concepto latín que bajo el ya mencionado concepto del «principle of legality» o -más aun- del Rule of Law. En Inglaterra este principio recién recibió una fundamentación legislativa con la recepción interna del Artículo 7 de la CEDDHH, mediante el ya mencionado Human Rights Act de 1998, mientras que por ej. el Artículo 1 (9) cl. 3 (10) cl. 1 de la Constitución de los EEUU prohíbe explícitamente la creación retroactiva de tipos legales (la llamada legislación ex post facto) 15. En el Derecho inglés no es posible desde ya tal regulación, porque allí no existe Constitución escrita.
Sin perjuicio de estas cuestiones conceptuales se presenta el problema de fondo de que medida la tradicional competencia de la jurisprudencia, especialmente de la House of Lords, en cuanto a poder establecer Derecho -en el sentido del llamado Judicial Law Making-es posible compatibilizarla con una comprensión moderna del principio del nullum crimen en el sentido del Artículo 7 de la CEDDHH. La pregunta se tornó relevante en el año 1961 con el caso Shaw 17, el que fue acusado por haber publicado y divulgado un llamado «Ladies Directory» que contenía nombres, números telefónicos e imágenes de damas para la prestación de servicios sexuales, bajo el cargo, entre otros, de una «conspiracy to corrupt public morals» 18. La discusión se suscitó respecto de la posibilidad de que tal tipificación penal siquiera existiese en el common law o si más bien su aplicación com-Page 323portaba una fundamentación retroactiva del castigo. En cuanto al resultado los Lores siguieron la primera opinión mencionada, con lo cual se hacía patente en la argumentación, que querían perseverar en el rol tradicional de la justicia como custodio de las costumbres morales («Custos morum of the people»).
Así Lord Viscount Simonds negó ser un representante del Judicial Law Making, pero igualmente le atribuyó a los Tribunales una «residual power to enforce the supreme and fundamental purpose of the law, to conserve.. the moral welfare of the state» y les asignó un deber «to guard it against attacks which maybe the more insidious because they are novel and unprapared for» 19. De este modo les asignó a los Tribunales una competencia residual o bien de recepción para evitar vacíos de punibilidad por razones de interés público preponderante. Así, por ejemplo, no seria aceptable que con la legalización de practicas sexuales entre hombres adultos quedara despenalizada la incitación pública a tales practicas. En este caso no seria posible hacer referencia a un common law impotente; más bien tendrían los jueces la tarea de llenar los vacíos de punibilidad existentes 20. Los demás jueces se unieron a este voto, en parte bajo la invocación de criterios públicos y reconocidos 21. Únicamente Lord Reid advirtió respecto de la utilización de argumentos de «public policy» y abogó por dejar al parlamento -en cuanto «proper place»- la decisión sobre esos juicios de valor 22.
Diez años más tarde el House of Lords, en el similar caso Knuller, tuvo que decidir si una revista con anuncios de hombres para la prestación de contactos homosexuales debiera ser considerada igualmente como «conspiracy to corrupt public morals» y como lesión de la «public decency» 23. Los Lores se encontraron ahora ante el dilema de reconocer el efecto vinculante de la decisión en Shaw y en el fondo darle una legitimación ulterior o de anularla y arrogarse nuevamente una competencia para sentar Derecho, en vez de dejar posibles cambios legales al parlamento. Precisamente por esta razón Lord Reid, que en la decisión Shaw había sostenido una opinión minoritaria, se sintió vinculado a esta decisión 24. Solamente Lord Diplock criticóPage 324 la decisión Shaw como una «judicial usurpation of... an exclusively legislative power» 25 y quería revocarla como un «Judicial Law Making» ilícito. Esta postura no fue seguida por la mayoría, pero, así y todo, esta decidió por medio de un obiter, que la decisión Shaw no podía ser intepretada como una competencia judicial residual para la creación o ampliación de tipos penales 26 y que un «Judicial Law Making» en tal sentido no sería admisible hoy en día. Sin embargo, se intentó a su vez ampliar el ámbito de interpretación de los tribunales - en cuanto al «unravished remnants» del common law- 27 mediante una relativización del principio de certeza 28. Certeza en el sentido de una previsión exacta de posibles consecuencias del actuar humano no sería posible en ningún sistema de Derecho. No existiría ningún procedimiento mediante el cual se pudiese predecir con absoluta precisión cuando una persona es penalmente responsable: «those who scate on thin ice can hardly expect to find a sign which will denote the precise spot where they may fall in» 29. Esta doctrina del hielo delgado fundada por Lord Morris fue complementada luego por Lord Simon of Glaisdale con su doctrina de la navegación riesgosa junto al viento: «those who choose... to sail as close as possible to the wind inevitably run some risk» 30. El que, por ende, se mueve en una zona gris entre legalidad e ilegalidad y, de tal modo, se expone al riesgo de una punibilidad, sería responsable por ello y no podría invocar luego que las normas penales pertinentes lesionen el principio de certeza. Ello recuerda a la responsabilidad versari del antiguo Derecho canónico: versanti in re illicita imputantur omnia, quae sequuntur ex delicto 31. Por lo demás, en razón...
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