La tarea de la teoría del derecho. Comentarios a Una metateoría del positivismo jurídico, de R. M. Jiménez Cano,

AutorMoreso, José Juan
CargoUniversitat Pompeu Fabra de Barcelona
Páginas487-501

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I

El libro de roberto M. Jiménez cano (jiménez cano, 2008), que se origina en la lectura de una tesis doctoral en la Universidad carlos III en enero de 2008 -en la que tuve la fortuna de formar parte del Tribunal que la juzgó-, es un ejemplar excelente de su género. En primer lugar, en palabras del prólogo de Gregorio Peces-Barba (PECESBARBA, 2008: 11) «es un muy interesante trabajo para indagar y esclarecer los fundamentos intelectuales del positivismo jurídico»; es decir, es una tesis bien articulada sobre una cuestión relevante de la filosofía del derecho del presente. En segundo lugar, el panorama que nos presenta no rehúye enfrentarse con las teorías más importantes, filosóficas y filosófico-jurídicas de las últimas décadas. Y en tercer lugar, y tal vez más importante, la madurez del autor se muestra claramente en su capacidad de articular un punto de vista propio y original sobre la cuestión, en la medida en la que la originalidad es posible en filosofía. Un punto de vista que desarrolla lo que ya nos había anunciado previamente el director de la tesis, rafael escudero, en algunos trabajos (especialmente en escudero, 2004).

Dicho esto, creo que puedo considerarme exento (algo de ello ya lo hice, como es de rigor, en la lectura de la tesis) de entrar en las quisicosas -un libro que se echa de menos en la bibliografía, un argumento

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que no es concluyente, por ejemplo-. El libro defiende una tesis importante y merece que lo tomemos en serio.

La tesis central del libro es la siguiente: la única concepción del derecho descriptivamente plausible y filosóficamente convincente es la vindicada por el denominado positivismo jurídico excluyente1. Y ello por dos razones combinadas: 1) porque es la única concepción capaz de permitir la construcción de una teoría descriptiva y general del derecho, que es lo que desde los orígenes promete el positivismo jurídico y 2) porque encaja con el proyecto de naturalización de la filosofía, que pone de manifiesto las limitaciones del enfoque analítico.

Voy a discutir, a continuación, ambas razones; con la convicción de que un análisis detallado de ellas muestra que, en aquello que tienen de plausible, no sirven para fundar la tesis del libro y que sólo pueden hacerlo si se las toma aceptando algunas distorsiones implausibles.

II

Hay, como es obvio, muy diversas caracterizaciones de las teorías del derecho, aunque la más conocida es la que distingue entre teorías iusnaturalistas y teorías iuspositivistas. No obstante, la división entre estas concepciones no siempre se traza con el mismo alcance. Mien-tras para algunas formas de entender el iusnaturalismo y el positivismo jurídico estamos frente a concepciones del derecho mutuamente excluyentes y conjuntamente exhaustivas2, para otras, aunque mutuamente excluyentes, no son conjuntamente exhaustivas3, o incluso que no son mutuamente excluyentes4. Esto pone claramente de manifiesto que no estamos de acuerdo en cuáles son las tesis definitorias de estas

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diversas posiciones y, por lo tanto, es mejor que discutamos directamente de las tesis y nos olvidemos de las etiquetas.

En la discusión contemporánea en la que se halla embarcado el libro que comento, voy a tomar, como tesis que permite distinguir entre las diversas concepciones, lo que denominaré la tesis de la identificación del derecho5:

[1] La determinación de lo que es el derecho no depende de criterios o argumentos morales.

Esta tesis es la negación de la tesis de la conexión necesaria que puede ser atribuida al iunsaturalismo, y que puede establecerse del siguiente modo:

[2] La determinación de lo que es el derecho necesariamente depende de criterios o argumentos morales.

Sea [VER PDF ADJUNTO]: «posible», y [VER PDF ADJUNTO]: «necesario», y valga el predicado j por «jurídico» y M por «identificado mediante criterios morales». Entonces la tesis de la conexión necesaria entre el derecho y la moral puede expresarse así (se trata de [2] en lenguaje formal, digamos para distinguirlo [II]:

[II] [VER PDF ADJUNTO]

Hay, al menos, tres modos de comprender la negación de dicha tesis6. Según la primera versión, la expresión «no depende» en [1] debe interpretarse como «no puede depender», es decir,

[1a] es necesariamente el caso que la determinación del derecho no depende de criterios morales.

Según la segunda versión, en [1] «no depende» ha de leerse como «no necesita depender», esto es,

[1b] no es necesariamente el caso que la determinación del derecho dependa de criterios morales.

La tercera versión de la tesis exige leer en [1] «no depende» como «no debe depender»; de este modo [1] tiene una lectura prescriptiva, recomienda una forma de identificar el derecho, una forma que presupone que el derecho puede ser de tal manera que sea posible identifi-carlo sin recurrir a la moralidad:

[1c] debe ser el caso que la identificaicón del derecho no dependa de criterios morales.

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Las dos primeras versiones de [1] responden a dos modos de interpretar la tesis de la separabilidad entre el derecho y la moral (una tesis considerada definitoria del positivismo jurídico). En palabras de j. Coleman7:

Las dos interpretaciones más plausibles de la tesis de la separabilidad pueden ser expresadas en términos de la diferencia que, en lógica modal, se conoce como la negación interna y la negación externa. Según la formulación de la negación interna, la tesis de la separabilidad es la afirmación de que en todos los sistemas jurídicos es necesariamente el caso que la legalidad de una norma no depende de su moralidad o de sus méritos sustantivos. Según la formulación de la negación externa, la tesis de la separabilidad es la afirmación de que no es necesariamente el caso que en algún sistema jurídico la legalidad de una norma dependa de sus méritos sustantivos.

Dado que [II] es, por la fórmula de Barcan8, equivalente a

[II’] [VER PDF ADJUNTO]

Y, su negación interna,

[ia] [VER PDF ADJUNTO]

que equivale a la primera versión de [1], es decir, que no puede ser el caso que la identificación del derecho dependa de argumentos morales o, desde el punto de vista moral, que la relación entre el derecho y la moral es conceptualmente imposible. Por el contrario, la negación externa será:

[ib] [VER PDF ADJUNTO]

Una expresión lógicamente equivalente a:

[ib’] [VER PDF ADJUNTO]

es decir, es posible que la identificación del derecho no dependa de argumentos morales. Por otra parte, la segunda versión de [1], esto es [1b], implícitamente presupone que también es posible que la identificación del derecho dependa de criterios morales:

[ib’’] [VER PDF ADJUNTO]

y la conjunción de las dos últimas expresiones lógicas, [ib’] y [ib’’], equivalen a la afirmación de que la relación entre el derecho y la moral es contingente y, por lo tanto, es compatible con sistemas jurídicos que recurren a la moralidad y con sistemas jurídicos que no recurren a ella.

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Los defensores del positivismo jurídico excluyente defienden la primera versión9, y los autores que vindican el positivismo jurídico incluyente se adhieren a la segunda versión10.

La tercera versión es el llamado positivismo ético o normativo11.

Puede decirse que esta versión conceptualmente acepta la segunda forma de negar [1], pero normativamente recomienda algo como la primera forma de la negación, [1a].

III

El libro sostiene, en este paisaje intelectual, que sólo la versión del positivismo jurídico excluyente es capaz de proporcionarnos una teoría jurídica descriptiva y general. Además, lo hace con una estrategia más bien indirecta, tratando de poner de manifiesto las insuficiencias de los otros modos de positivismo: el positivismo ético (al que dedica unas pocas páginas del cap. IV de la primera parte) y, sobre todo, el positivismo incluyente (al que dedica casi toda la segunda parte).

La razón por la que se descarta el positivismo ético o normativo es algo sorprendente (jiménez cano, 2008: 93). Dado que, se argumenta, precisamos una concepción del derecho que permita conocerlo mediante una teoría general y descriptiva, entonces, puesto que el positivismo normativo es una concepción no descriptiva, queda inca-pacitado para tal fin. Pero lo que el positivismo jurídico normativo sostiene es, dicho en palabras de Bobbio (1967: 71): «no puedo ignorar que el approach científico característico del positivismo jurídico estaba vinculado a la primacía del valor de la certeza». Bobbio, cuya adhesión al positivismo jurídico como enfoque era -como bien sabemos- consecuencia de una determinada posición epistemológica12, no dejaba de reconocer que tras el edificio científico del positivismo jurídico, anidaba este compromiso normativo con el valor de la certeza. Es decir, que el positivismo jurídico como teoría tenía también este condicionamiento histórico: nacía unido al ideal ilustrado de certeza. Haber comprendido mejor este punto habría llevado al autor, tal vez, a una discusión sobre los méritos normativos de esta posición.

Lo que quiero decir es lo siguiente: que alguien defendiera, por ejemplo, la astronomía galileana con argumentos normativos (permitía una concepción menos elitista de la ciencia, por decir algo), no hace a la astronomía de Galileo menos científica o descriptiva. Del

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mismo modo, que el positivismo jurídico sea defendible por razones normativas, no hace a la teoría del derecho menos descriptiva.

En resumen, puesto que el positivismo ético es una doctrina norma-tiva, sólo puede ser desacreditada mediante argumentos normativos13.

Por otro lado, el positivismo ético como doctrina normativa es compatible con una teoría del derecho plenamente descriptiva y general.

Tal vez para este segundo punto de vista sea conveniente distinguir dos cuestiones que, aunque tienen muchos vínculos entre sí, son conceptualmente distintas. Una es la cuestión de si las instituciones sociales, como el derecho, pueden ser comprendidas en términos neutrales desde el punto de vista evaluativo. Otra cuestión es la de si el...

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