La excepción al principio de legalidad del número 2 del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos
| Autor | Alicia Gil Gil |
| Cargo | Profesora titular de Derecho penal. UNED (Madrid) |
| Páginas | 131-163 |
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Ver nota 1
En este momento el Rey, que había estado muy ocupado escribiendo algo en su libreta de notas, gritó: «¡Silencio!», y leyó en su libreta:
- Artículo Cuarenta y Dos. Toda persona que mida más de un kilómetro tendrá que abandonar la sala.
Todos miraron a Alicia.
- Yo no mido un kilómetro -protestó Alicia.
- Sí lo mides -dijo el Rey.
- Mides casi dos kilómetros -añadió la Reina.
- Bueno, pues no pienso moverme de aquí, de todos modos -aseguró Alicia-. Y además este artículo no vale: usted lo acaba de inventar.
- Es el artículo más viejo de todo el libro -dijo el Rey.
- En tal caso, debería llevar el Número Uno -dijo Alicia.
El Rey palideció, y cerró a toda prisa su libro de notas.
Lewis Carroll - 1865
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El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales fue adoptado por el Consejo de Europa en 1950 y entró en vigor en 1953. España lo ratificó el 26 de septiembre de 1979 y se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 10 de octubre de ese año 2.
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El Artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone:
No hay pena sin ley.
1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.
2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
A diferencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 3, de 1948, que en su artículo 11.2 establece: «Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito», el artículo 7 no solo hace referencia a la posible fuente internacional de la norma definitoria de la conducta típica en el n.º 1, sino que añade un n.º 2 que se redacta a modo de excepción al derecho fundamental y que contiene una referencia a los «principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas».
El n.º 2 del artículo 7 viene a decir que no se admitirá como infracción del número anterior (que ya incluye la posibilidad de ser castigados con base en normas internacionales) el castigo de una persona por hechos considerados delictivos según los «principios generales del derecho». La cláusula es difícil de interpretar literalmente ya que los principios generales del derecho por su propia naturaleza no tienen virtualidad para tipificar delitos.
En opinión de la doctrina mayoritaria 4, que comparto, el n.º 2 del artículo 7 recoge en realidad una excepción al principio de irre-
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troactividad de la ley penal desfavorable. Acudiendo a los trabajos preparatorios 5 queda claro cual es el motivo y la finalidad de la introducción de esta excepción al principio de legalidad: la preocupación por las numerosas críticas que habían recibidos los procesos de Nuremberg por su infracción del principio de legalidad 6. El n.º 2
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fue introducido a propuesta de Reino Unido, que argumentó que el texto del artículo 7 podría ser utilizado para impugnar los juicios de Nuremberg, por lo que se sugería añadir el segundo párrafo 7. Esto ha llevado a algunos autores a afirmar que la llamada «cláusula Nuremberg», es decir, el artículo 7.2, se aplica exclusivamente a los crímenes de guerra y asimilados (colaboracionismo) y a los crímenes contra la humanidad 8 cometidos durante la Segunda guerra Mun-dial 9. Lo que sin embargo ha sido desmentido por la Comisión al aplicarla a hechos (si bien ligeramente) posteriores a la Segunda guerra Mundial en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia 10.
En la introducción del n.º 2 del artículo 7 pesaron todas las argumentaciones que en aquella época se manejaban dentro de la discusión sobre los juicios de Nuremberg. Así por ej. el representante de Luxemburgo añadió que algunas opiniones mantenían tras la 2.ª guerra Mundial, que el principio de irretroactividad de las penas, pero incluso el de los delitos, no se aplicaba en Derecho internacional 11,
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e incluso admitía excepciones en derecho interno, y que la transposición literal del texto que proclama del principio de legalidad en la Declaración Universal de Derechos Humanos, podría ser interpretado por algunos como una condena a las leyes penales retroactivas como las que se habían aplicado en algunos países europeos durante y tras la guerra 12.
En contra, el Subcomité de Expertos propuso sin éxito rechazar la inclusión del n.º 2 propuesto por Reino Unido argumentando que los problemas esgrimidos para su inclusión se solucionaban manifestando simplemente de forma clara en la exposición de motivos que la Convención solo tendría efectos a futuro 13.
Así mismo es interesante recordar que el representante de Suecia pidió que quedara constancia en acta de que la Convención y en especial el nuevo párrafo, no obligaba a los Estados a aplicar una norma internacional no incorporada a su legislación interna 14.
Por su parte, el Comentario al Proyecto de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, redactado en 1955, afirmaba en relación con su artículo 15, muy similar al artículo 7 del CEDH 15, en primer
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lugar, que la referencia al derecho internacional en el párrafo 1 quería dejar claro que nadie podía escapar del castigo de un crimen de derecho internacional argumentando que el acto era legal bajo su propia ley nacional, y aseguraba además que la inclusión beneficiaba al individuo frente a posibles abusos de una organización internacional 16. Respecto del n.º 2 el comentario recoge las voces de algunos representantes que afirmaban que el mismo era superfluo si su intención era confirmar los principios aplicados por los tribunales que juzgaron los crímenes de guerra tras la Segunda guerra Mundial, y que el efecto podría ser el contrario, el de poner en cuestión aquellos juicios, mientras que si la intención era que ningún criminal de guerra en el futuro pudiese cues-tionar la existencia de aquellos principios, la cláusula seguía siendo superflua, pues el término principios del derecho generalmente reconocidos ya estaba incluido en la expresión «derecho internacional». Pero por otro lado el Comentario señala cómo también se mantenía por otros representantes la opinión de que la cláusula de salvaguarda del n.º 2 no se aplicaba a las condenas anteriores por crímenes de guerra, y que tampoco estaba absolutamente cubierta por la expresión «derecho internacional» contenida en el número anterior 17.
Parece que si finalmente el párrafo se conservó es porque no se logró convencer de que era superfluo sino que por el contrario se mantuvo en muchas delegaciones la segunda opinión.
Estimo que el mantenimiento de este párrafo tenía razón de ser si lo que se quería era evitar demandas por infracción del principio de legalidad en los juicios de los criminales de guerra celebrados tras las Segunda guerra Mundial, pues si bien es cierto que los principios generales del derecho 18 forman parte de las fuentes del Derecho
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internacional, lo que resulta más que discutible es que dicha fuente sea apta para la tipificación de delitos y la determinación de las penas 19, al menos con las exigencias de taxatividad que al principio de legalidad ha atribuido la jurisprudencia del TEDH 20, además de que como la jurisprudencia posterior ha demostrado, el tribunal se iba a encontrar con diversos problemas como la indeterminación de la pena, la prescripción/ imprescriptibilidad, etc.
Queda la duda de si, según la literalidad del precepto, la excepción no es absoluta, pues el texto exige que las conductas constituyan delito en el momento de su comisión según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Es decir, el texto del artículo 7.2 exige que en el momento de comisión exista una fuente que declare las conductas como delictivas, aunque dicha fuente del derecho no cumpla con las exigencias que el propio TEDH atribuye al principio de legalidad. Pero que los principios generales del derecho sean capaces incluso de realizar tal tarea de tipificar delitos aun de manera imperfecta es como he dicho muy
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discutible 21, y en todo caso no existen estudios en la jurisprudencia que hayan indagado sobre la existencia de principios que tipifiquen crímenes internacionales antes de la aprobación de los principios de Nuremberg 22. Con todo ello más parece que la cláusula se limita a afirmar la posibilidad de aplicación retroactiva del derecho allí creado y de aquello que con posterioridad se ha reconocido por la comunidad internacional como crímenes internacionales, y solo en este sentido y no en el de la preexistencia de tales crímenes (mención que habrá que entender como una ficción acordada) la cláusula contiene un límite a la retroactividad 23.
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Este párrafo 2.º del artículo 7 CEDH, que en su día fue objeto de reserva por algunos países 24, fue introducido pues para permitir la persecución de los crímenes nazis tras la Segunda guerra Mundial mediante la aplicación retroactiva de las normas, pero es aplicable, en opinión de muchos autores, a todas las situaciones...
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