La ciudadela de la moral en la Corte de los juristas

AutorMoreso Mateos, José Juan
CargoUniversitat Pompeu Fabra
Páginas119-140

Este trabajo fue presentado en las XXIII jornadas de la sociedad española de Filosofía jurídica y social celebradas en jaén los días 7 y 8 de abril de 2011. Agradezco a sus organizadores, y en especial al profesor josé antonio López García, la amable invitación y su hospitalidad, y todas las observaciones y comentarios que la ponencia suscitó en el auditorio.

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1. Un caso hipotético, tres contemporáneos y una de romanos

Es un hecho habitual que algunos textos jurídicos usen términos valorativos, expresiones con cierta carga moral y, de este modo, al menos aparentemente, remitan a la moralidad. Algunas de estas expresiones, conocidas en nuestra literatura jurídica como conceptos jurídicos indeterminados, son al menos tan antiguos como nuestro derecho privado: buena fe, diligencia de un buen padre de familia, etc. Otras llegaron con las declaraciones de derechos incluidas en constituciones y Tratados internacionales: dignidad humana, igualdad, prohibición de tratos inhumanos o degradantes, etc. Me valdré de esta última expresión, que parece remitir a aquellos tratos que la moral identifica como degradantes, para plantear la cuestión siguiente: ¿Al usar en los textos jurídicos este tipo de expresiones el derecho realmente incorpora las pautas morales o la argumentación moral? cómo veremos, hay varios modos de ofrecer una respuesta negativa a esta cuestión que serán analizados aquí. Hay también diversas formas de contestar afirmativamente a la cuestión. Una de ellas será vindicada en este trabajo.

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En primer lugar, consideremos el siguiente caso hipotético. En la novela de Philip Kerr, Una investigación filosófica 1, se describe el Londres de 2013 como una ciudad insegura, con un alto grado de delincuencia. Entre las medidas que se toman para reducirla, se encuentra la imposición de un nuevo tipo de pena: dado que la ciencia médica ha conseguido inducir y revertir el estado de coma en los humanos, se sustituye la pena de prisión por el denominado coma punitivo. De este modo, a los condenados a dicha pena se les induce el coma por el tiempo de la condena y son confinados en una especie de hospitales en donde, como es obvio, no hay peligro de fugas ni de motines, sólo hay que conservarlos con alimentación y respiración asistida. Por otro lado, el artículo 5 de la declaración universal de los derechos humanos de las naciones Unidas de 1948 establece que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes si el coma punitivo se estableciera como castigo para diversos delitos en determinada jurisdicción, sujeta al texto internacional, ¿Sería, entonces, esta pena una medida conforme con la declaración universal de los derechos humanos? o, dicho en otros términos: ¿Depende la verdad de la proposición según la cual el coma punitivo es (o no es) conforme con la declaración universal de la corrección moral de dicha medida?, ¿Cómo debe determinarse si el coma punitivo es o no un trato cruel, inhumano o degradante?

A continuación, veamos un caso real. La constitución española, en el primer enunciado de su artículo 15, establece lo siguiente: «Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes». Pues bien, el Tribunal constitucional español se refirió a ello 2 (en una jurisprudencia que después ha continuado más o menos invariable) para determinar si la sanción de aislamiento en celda prevista en la Ley general penitenciaria (y en el reglamento que la desarrolla), entonces en vigor, constituían tratos inhumanos o degradantes. La respuesta del Tribunal es negativa con el argumento de que, si bien la reclusión en celdas negras privando a la persona de cualquier contacto con el exterior sería claramente un trato degradante, las condiciones que la legislación penitenciaria exige (duración, condiciones de alimentación y habitabilidad fundamentalmente) la hacen compatible con la dignidad de los sancionados.

Por otro lado, la enmienda octava de la constitución de los estados Unidos (casi idéntica a la formulación del Bill of Rights inglés de 1689) establece: «excessive bail shall not be required, nor excessive

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fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted». Aunque la corte suprema de los estados Unidos considera que la pena de muerte es «una sanción extrema» no considera que sea «inherentemente cruel» 3. Sin embargo, la corte ha considerado recientemente que la ejecución de delincuentes con determinado grado de retraso mental vulnera la enmienda octava porque es un castigo cruel e inusitado 4.

El 19 de agosto de 1996 en un municipio de la comunidad indígena colombiana de los paeces fue asesinado su alcalde. Los representantes de los cabildos indígenas decidieron la detención de Francisco Gembuel acusado de haber propiciado el homicidio del alcalde al haberlo señalado como blanco propicio a la guerrilla. Juzgado por la asamblea de acuerdo con las normas indígenas fue castigado a sesenta fuetazos (el fuete es un castigo consistente en golpear con una especie de bastón la parte inferior de las piernas), expulsión, y pérdida del derecho a elegir y ser elegido para cargos públicos y comunitarios. El artículo 12 de la constitución colombiana establece también que «nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes», con lo que el condenado recurrió la decisión que llegó a la corte constitucional colombiana. En la sentencia del alto tribunal colombiano 5, la corte no concede el amparo al recurrente, con dos argumentos básicamente: por un lado, no considera la sanción excesivamente penosa; por otro, considera que tiene una función simbólica en la comunidad indígena y que, en dicho contexto, no se trata de una sanción ni degradante ni humillante. Nadie pondrá en duda, sin embargo, que la sanción que el derecho romano -la Lex Pompeia- establecía para el parricidio, la poena cullei, consistente en encerrar al condenado en un saco junto con un perro, un gallo, una serpiente y un mono y arrojarlo a las aguas del mar o del río más cercano; sea una pena cruel. Es más, precisamente por ser cruel los romanos pensaban que era una pena merecida para un delito tan atroz. Como nos recuerda Max radin (1920, 119) cuando se produjo el crack financiero de 1720, debido a una burbuja especulativa generado por la compañía inglesa de los Mares del sur, «un miembro apasionado del Parlamento británico apeló a la aplicación de la Lex Pompeia para los parricidas a aquellos que han estafado a la nación. Del mismo modo que los romanos, argumentaba, enfrentados a un tan monstruoso e inusitado delito, idearon un castigo así de monstruoso e inusitado, del mismo modo invitaba a los británicos a colocar a los directores de la compañía de los mares del sur en sacos con un perro,

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Un gallo, una serpiente y un mono en cada uno y arrojarlos al Támesis». Olvidemos ahora las crisis económicas generadas por burbujas especulativas y atendamos al argumento del parlamentario británico: la pena del saco es una pena cruel y por eso se impone para castigar comportamientos especialmente graves.

Lo que hacen las declaraciones de derechos humanos contemporáneas, no obstante, es comprometerse a no aplicar este tipo de sanciones. Ahora bien, ¿Qué es lo que hace la pena del saco cruel, y no -en el caso que los Tribunales a los que me he referido tengan razón- el fuete, el aislamiento en celda o la pena de muerte? ¿No son argumentos morales los que conducen a una u otra conclusión? Veremos primero algunos modos de sostener que para establecer si determinada sanción es cruel o degradante no hay que recurrir al razonamiento moral y las razones por las cuales no me parecen plausibles. Finalizaré con una vindicación de la incorporación de la moralidad en el derecho en estos supuestos.

2. La certeza del derecho

En muchos casos, los autores más contrarios a la incorporación de la moralidad en el derecho están guiados por la idea según la cual si el derecho usa conceptos valorativos los comportamientos prohibidos devendrán inciertos, indeterminados. A menudo este ideal de la certeza del derecho está asociado con la ilustración jurídica y, en concreto, con el positivismo jurídico. Sin remontarnos a Beccaria o a Bentham, esta es la razón (por ejemplo) por la cual Kelsen (1931) se mostraba contrario a la incorporación de conceptos morales (como igualdad o justicia) y esta es la razón que anima las defensas recientes (campbell 1996, Waldron 2001) o no tanto (scarpelli 1965) del denominado positivismo jurídico normativo 6.

Reducir el ámbito de la discrepancia y disciplinar la actividad de los jueces es el propósito de todas estas posiciones. Sin embargo, ni los presupuestos ni la estrategia para llevar a cabo estas operaciones son los mismos.

3. Recuperando las intenciones del constituyente

Una estrategia consiste en sostener que cuando la constitución usa conceptos valorativos en realidad únicamente incorpora aquello que encerraron en ellos deliberadamente los autores de la constitución.

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determinar el contenido de estas cláusulas consiste en recuperar las intenciones explícitas de los que las dictaron. En la discusión norteamericana se conoce esta posición como originalismo 7. De este modo, consideran estos autores, la indeterminación se reduce: sólo son crueles (en nuestro ejemplo) los comportamientos considerados...

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