STS, 16 de Abril de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia, el veinticinco de mayo de dos mil cinco, en el Recurso número 599 de 2003, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. de Frías Benito, en nombre y representación de la entidad mercantil "CARTAYA, U.T.E", contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de 7 de mayo de 2003, desestimatoria de la reclamación presentado el 17 de diciembre de 2002 solicitando el abono de intereses de demora por retraso en el pago de la liquidación de obras a que antes se ha hecho mención, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas".

En escrito de uno de julio de dos mil cinco, el Procurador Don César de Frías Benito, en nombre y representación de NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A. Y FERROVIAL AGROMÁN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., constituidas en la Unión temporal de Empresas CARTAYA UTE, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinticinco de mayo de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de ocho de julio de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de tres de octubre de dos mil cinco, el Procurador Don César de Frías Benito, en nombre y representación de NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A. Y FERROVIAL AGROMÁN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., constituidas en la Unión Temporal de Empresas CARTAYA UTE, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintisiete de junio de dos mil seis.

Por providencia de diecinueve de septiembre de dos mil seis, se tiene por personado y parte en nombre y representación de CARTAYA-U.T.E. al Procurador Don Luis Pozas Osset, en sustitución del Procurador Don César de Frías Benito, al haber éste causado baja.

En escrito de ocho de enero de dos mil siete, por el Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dos de abril de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se combate en el recurso de casación que la Sala resuelve la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, pronunciada en el recurso 599/2003, de veinticinco de mayo de dos mil cinco, interpuesto por la representación procesal de Cartaya, UTE, constituida por las sociedades Nexo Entrecanales Cubiertas, S.A., y Ferrovial Agromán empresa constructora, S.A., para la ejecución de las obras de la "Autovía de Sevilla-Huelva-Almonte. Tramo: Enlace de Aljaraque-Enlace de Lepe (Oeste), Huelva. Clave 12-H-2650" y en el que recurren la decisión de la Secretaría de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de 7 de mayo de 2003 que desestimó la reclamación formulada de abono de intereses de demora por el retraso en el pago de la liquidación de las obras citadas.

La Sentencia de instancia en el primero de los fundamentos de Derecho recoge las razones por las que la Resolución recurrida denegó el reconocimiento de los intereses demandados y así dijo que: "La mencionada resolución deniega el reconocimiento de dichos intereses atendiendo a las siguientes razones: "Efectuada la liquidación del contrato se ha producido una diferencia positiva entre el precio total y final, y el precio que figura en el contrato de 13.739.056,61 Euros, cantidad que de acuerdo con la cláusula anterior debe ser abonada por la Administración dentro de tres anualidades siguientes a la entrega de la obra, comenzando el devengo de intereses al finalizar este plazo y no a partir de dos meses desde la recepción de la obra, plazo este último en el que comenzaría el devengo de intereses cuando se trate del abono del precio que figura en el contrato.

La recepción de la obra tuvo lugar el 30 de octubre de 2001, el importe de la liquidación se hizo efectivo con fecha 12 de noviembre de 2002, dentro del plazo de las tres anualidades a partir de la recepción de la obra, no habiéndose producido la demora en el pago a que se refiere la cláusula 18.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. El pago del precio que figura en el contrato regulado en la cláusula 18.1, se ha efectuado con fecha 19 de noviembre de 2001, precio de construcción (66.848.788,81 Euros) y compensación financiera ( 3.954.613,51 Euros)".

La Sentencia en el segundo de sus fundamentos refiere los hechos que dieron lugar a la pretensión ejercitada de los que destaca que sobre ellos existe conformidad entre las partes, y, para ello, expuso que en síntesis son los siguientes: "

1. Por resolución de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento de 23 de noviembre de 1998 se adjudicaron a las sociedades actoras, constituidas en Unión Temporal de Empresas, las obras correspondientes a la "Autovía de Sevilla-Huelva- Almonte. Tramo: Enlace de Aljaraque-Enlace de Lepe (oeste) Huelva".

2. El contrato se suscribió bajo la modalidad de contrato de abono total del precio. El precio total fue el de 70.803.402,32 Euros; de dicha cantidad 66.848.788,81 correspondían al precio de construcción de las obras y 3.954.613,51 a la compensación financiera. El precio del contrato estaba sujeto a la revisión de precios.

3. El día 30 de octubre de 2001 tiene lugar la formalización de la recepción de las obras, figurando en la misma, como datos económicos, el importe del pago a realizar a la entrega de la obra, 70.803,32 Euros, con las mismas cifras reseñadas en el anterior apartado.

4. El 21 de octubre de 2002 se expide la certificación de liquidación por un importe de 13.739.056,61 Euros de los cuales 6.615.571,35 Euros corresponden a un adicional por obra ejecutada y 7.1232.485,26 Euros a la revisión de precios. La certificación por liquidación por importe de 13.739.056,61 Euros se abona el día 12 de noviembre de 2002.

5. La UTE actora presenta escrito de 17 de Diciembre de 2002 solicitando el abono de intereses de demora por el retraso en el abono de la referida certificación, reclamación que asciende a 684.412,05 Euros, calculados desde los dos meses siguientes a la recepción de las obras.

6. La Secretaría General del Ministerio de Fomento, por resolución de 28 de marzo de 2003, reconoce la cantidad de 422.052,53 Euros en concepto de intereses de demora computados desde los seis meses desde la recepción de la obra. La Abogacía del Estado, por su parte, emitió informe en el sentido de desestimar la reclamación deducida.

7. Finalmente, el 7 de mayo de 2003 se dicta por el Secretario de Estado de Infraestructuras la resolución desestimatoria ahora impugnada".

Dedica la Sentencia el fundamento tercero a reproducir las posiciones de las partes acerca de la cuestión debatida, y de ese modo recoge que: "la tesis actora parte de que le corresponden los intereses de demora por la demora en el retraso en el pago de la certificación de liquidación por importe de 13.739.056,61 Euros desde los dos meses siguientes a la fecha de recepción de la obra, y ello de acuerdo con lo previsto en la cláusula 18 del pliego de cláusulas administrativas particulares, que establece:

"18.1.- el precio que figure en el contrato se pagará al final de la obra.

El precio total y final de la obra que la Administración pagará al empresario será el que resulte de la aplicación de los precios unitarios del presupuesto, afectados por la baja, a la medición de la obra realmente ejecutada, incrementado en la revisión de precios y en la compensación financiera, tal como se fijó en el cálculo definitivo de los costes de financiación.

18.2.- El abono del precio se documentará a partir de la fecha de terminación total de la obra. Si existe diferencia positiva, entre el precio total y final definido en el punto 18.1 y el pago a realizar a la entrega de la obra tal como figura en el contrato, se abonará dentro de las tres anualidades siguientes a la de la citada entrega.

18.3.- Si la Administración incurriere en mora en el pago, abonará al empresario el interés establecido en el artículo 100 L.C.A.P., a contar dos meses desde la recepción de la obra".

Por su parte, la postura de la Administración consiste en negar la procedencia de dichos intereses en atención a lo previsto en el apartado segundo de la cláusula 18, antes transcrita. Considera la demandada que efectuada la liquidación del contrato, se habría producido una diferencia de 13.739.056,61 Euros, por lo que esta cantidad no devengaría intereses hasta que no transcurrieran tres anualidades a partir de la recepción de la obra, de conformidad con el 18.2 del Pliego de cláusulas administrativas. Habiéndose producido la recepción de la obra el día 30 de octubre de 2001 y habiéndose abonado el importe de la liquidación el 12 de noviembre de 2002 se habría producido el pago dentro de las tres anualidades a partir de la recepción de la obra, sin incurrir en la demora en el pago a la que se refiere el apartado 3 de la cláusula 18.

Esta tesis es rebatida por la UTE actora que considera que la obligación de pago surge desde la recepción de la obra, teniendo la administración un plazo de carencia de dos meses, y después surge la obligación de abonar intereses ex apartado 3 de la citada cláusula, e interpreta que la cláusula 2ª únicamente establece un aplazamiento o fraccionamiento en el pago, con cita del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, de régimen jurídico, presupuestario y financiero del contrato administrativo en su modalidad de abono total del precio, cuyos preceptos hacen referencia a dicho fraccionamiento o aplazamiento del plazo. Sostiene esta parte que el régimen de estos contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio, implica que la administración está obligada al pago del precio mediante un pago único, en el momento de la recepción de la obra. No obstante, se argumenta, que también se contempla la posibilidad de que este pago se fraccione o aplace hasta el máximo de diez anualidades, que no modifica el nacimiento de la obligación, y, en todo caso, el devengo de intereses se produce desde los dos meses siguientes a la recepción de la obra, según la citada cláusula 18.3 ".

En el fundamento cuarto expresa el conjunto de normas que regulan el contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio que dio lugar a la cuestión debatida y señala que: "se regula por el artículo 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, desarrollado por el Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, por el que se establece un régimen jurídico, presupuestario y financiero, definiéndose como "aquel en el que el precio del contrato será satisfecho por la Administración mediante un pago único en el momento de la terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar la construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada".

Esta modalidad de contrato supone una excepción al régimen general que en materia del pago del precio de los contratos administrativos establece la legislación contractual, disponiendo el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, ( en lo sucesivo TR LCAP), en sus artículos 14 y 99, que la financiación de los contratos por la administración se ajustará al ritmo requerido en la ejecución de la prestación pudiéndose realizar el pago del precio de manera total, o parcialmente mediante abonos a cuenta, pero prohibiéndose con carácter general el pago aplazado de dicho precio, salvo que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y en los casos que una Ley lo autorice expresamente, supuesto éste último ante el que nos encontramos.

En el contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, existe un único precio aplazado, de tal suerte que el contratista "que asume un mayor riesgo, o riesgos adicionales a los propios del contrato de obras- soporta el coste financiero de ejecución del contrato, que le es abonado después por la Administración, junto con el precio de ejecución de la obra propiamente dicho, a la finalización de aquél, en una cuantía prefijada. Y así, el artículo 147 de la Ley 13/1996, en su apartado 1, señala que en este contrato el contratista se obliga "a financiar la construcción adelantando las cantidades hasta que se produzca la recepción de la obra terminada", añadiendo en su apartado 4 que los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regulan la construcción y financiación de las obras "deberán incluir necesariamente las condiciones específicas de la financiación, así como en su caso la capitalización de los intereses y su liquidación".

Una vez producida la modificación del art. 61 de la Ley General Presupuestaria, en virtud de lo dispuesto por la Ley 11/1996, de 27 de diciembre, de Medidas de Disciplina Presupuestaria, para permitir el fraccionamiento del abono del pago de la obra hasta en 10 anualidades, se dictó el Real Decreto 704/1997 de 16 de mayo, que constituye el régimen normativo actual de los contratos de obra con abono total del precio.

Desde este Real Decreto, a efectos del recurso, conviene destacar que en su art. 7 dispone textualmente: 1. El pago del precio en los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio se realizará a la recepción de la obra terminada, cuando el contratista haya realizado, de acuerdo con los términos del contrato y a satisfacción de la Administración la totalidad de su objeto.

2. No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 61.5 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, el pago del precio al que se refiere el apartado anterior, podrá fraccionarse en distintas anualidades, con un máximo de diez. En este caso los compromisos en cada uno de los ejercicios en que se fracciona deberá contabilizarse adecuada e independientemente".

Y concluye en el fundamento quinto para rechazar el recurso afirmando que: "una interpretación conjunta de las cláusulas contractuales y de los citados preceptos aplicables, lleva a la Sala a concluir que, conforme sostiene el representante de la Administración demandada, en las cláusulas contractuales primera y segunda analizadas no se hace mención alguna al devengo de intereses, y la previsión de los mismos que se contiene en el apartado tercero, se refiere exclusivamente al precio contractual, y no al exceso sobre el precio del contrato, respecto al que se contempla su efectivo pago en tres anualidades. Por consiguiente, partiendo del distinto tratamiento en el abono del precio del contrato, y el precio total y final de la obra, que se establece en las cláusulas contractuales, consideramos que no procede el reconocimiento de los intereses de demora en cuanto el exceso del precio, ya que en cuanto se permite un abono en tres anualidades no concurre el elemento del retraso o demora en el pago que hubiera de compensarse a través del abono de intereses moratorios. En suma, la singularidad de este tipo de contratos administrativos, con un pago único, determina que no resulte aplicable ni pueda integrase en su régimen normativo específico las normas generales sobre las consecuencias jurídicas del retraso en el pago, y por ello cabe concluir que la tesis sustentada por la actora carece de respaldo normativo válido, siendo éste el criterio mantenido por esta Sección en la Sentencia de 18 de marzo de 2005, recaída en autos 603/03 ".

El recurso contiene dos motivos de casación ambos formulados al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera que la Sentencia que recurre vulnera los artículos 147. 1 y 2 de la Ley 13/1996 y el art. 7 del Real Decreto 704/1997 en relación con el art. 100.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas.

El motivo sostiene que el pago realizado con posterioridad a los dos meses de la recepción de la obra es una demora en el pago sin que a ello obste la previsión de que este pago pudiera abonarse dentro de las tres anualidades siguientes a la recepción. En definitiva cree la recurrente que en los contratos de obra mediante abono total del precio el contratista se compromete a financiar el importe de la obra durante su ejecución y ésta se abonará a su finalización.

Añade que en estos contratos se puede pactar un aplazamiento en el pago, pero siempre que así se haga existe la obligación de abonar los correspondientes intereses de demora que son los establecidos en el art. 100.4 de la Ley de Contratos al que remite el pliego de cláusulas administrativas particulares desde los dos meses siguientes a la recepción de la obra.

El Sr. Abogado del Estado opone al motivo que es una mera reproducción de los argumentos de la demanda y por lo tanto debería rechazarse por cuanto contradice la naturaleza del recurso de casación, y mantiene, también, que debe desestimarse porque si existe aplazamiento del pago no puede existir demora, y por ello no pueden exigirse intereses si se paga dentro de plazo.

El motivo debe desecharse. En primer término porque como argumenta el Sr. Abogado del Estado la tesis del motivo reproduce los argumentos que explayó en la demanda la recurrente, y ello contraría la naturaleza propia de la casación que es la de rebatir las razones de la Sentencia y no volver sobre planteamientos que ya la Sala de instancia tuvo en cuenta para desestimar el recurso. Que eso es así resulta evidente si se examina el enunciado del motivo y se compara con lo expuesto por la Sentencia en el fundamento tercero al reproducir en el los argumentos de la demandante que se refieren a que considera que la obligación de pago surge desde la recepción de la obra, teniendo la Administración un plazo de carencia de dos meses y después surge la obligación de pagar intereses ex apartado 3 de la citada cláusula, e interpreta que la cláusula 2ª únicamente establece un aplazamiento o fraccionamiento en el pago, con cita del Real Decreto 704/1997, de 16 de mayo, del contrato administrativo en su modalidad de pago total del precio. Y ese pago único ha de efectuarse en el momento de la recepción de la obra existiendo la posibilidad de fraccionar el mismo hasta en diez años, pero, en todo caso, el devengo de intereses se produce desde los dos meses siguientes a la recepción de la obra, y ello refiriéndose en todo caso al apartado 3 de la citada cláusula 18 del pliego. Es decir lo que ya se había planteado en la instancia y rechazado por la Sentencia.

Pero amén de por esa razón, el motivo tampoco puede prosperar toda vez que el art. 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, cuando regula los contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio como excepción a lo establecido en el art. 14.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que dispone que "se prohibe el pago aplazado del precio en los contratos excepto... en los casos que una Ley lo autorice expresamente", cuida de advertir en su número cuatro que "los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regulen la construcción y financiación de las obras previstas en este artículo, deberán incluir necesariamente las condiciones específicas de la financiación, así como en su caso la capitalización de sus intereses y su liquidación" y en este supuesto el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato ya advirtió en la número 18 de sus cláusulas que si existiera "diferencia positiva, entre el precio total y final definido en el punto 18.1 y el pago a realizar a la entrega de la obra tal como figura en el contrato, se abonará dentro de las tres anualidades siguientes a la citada entrega".

Este fue precisamente el supuesto que contempló la Sentencia recurrida, es decir, diferencia positiva entre el precio total y final definido en el punto 18.1 y el pago a realizar a la entrega de la obra tal como figura en el contrato, o, lo que es lo mismo, saldo a favor de la contratista para cuyo pago en ese caso se establecía un plazo de tres años para su abono, y como esa diferencia se satisfizo dentro de plazo, es claro que no incurrió la Administración en mora y por ello no estaba obligada a pagar intereses.

El segundo motivo con igual fundamento que el anterior considera que la Sentencia recurrida quebranta el art. 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en relación con el art. 1256 del Código Civil.

Ello supone que la Administración debe cumplir los contratos de acuerdo con el modo en que los pacte y los mismos no pueden quedar en cuanto a su cumplimiento al arbitrio de una de las partes.

Desarrolla esa idea afirmando que si la Administración podía abonar la diferencia entre el precio total a pagar y el que figuraba en el contrato en tres anualidades y que por ello no estaba obligado a pagar intereses de demora, ello supone interpretar la cláusula 18.2 del pliego infringiendo el ordenamiento jurídico dejando el cumplimiento del contrato al arbitrio de la Administración porque el pago dependerá en todo caso de la voluntad de la Administración.

Opone el Sr. Abogado del Estado que no hay mora sino cuando existe un retraso en el cumplimiento de la obligación, y el mismo no existe si se ha pactado el aplazamiento del pago.

Para rechazar el motivo bastaría con reiterar lo expuesto en el anterior. Pero habida cuenta de que utiliza argumentos distintos como es invocar el art. 4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que se refiere a la libertad de pactos con que "la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla" al que añade el art. 1256 del Código Civil que obliga a que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", hay que sentar y dejar claro que esos preceptos no los conculcó la Administración en este caso, puesto que se atuvo a lo establecido en la Ley 13/1996, y en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y como hemos expuesto más arriba no sólo no lo incumplió sino que lo hizo sometiéndose en todo a la norma, abonando el precio que correspondía pagar dentro de plazo y, por tanto, sin intereses.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el número 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN