STS, 18 de Febrero de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el treinta y uno de marzo de dos mil seis, en el Recurso número 481 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Auxiliar de la Industria, S.A. (AUXIMI) Y PAVIMENTOS DE ASFALTOS Y ALQUITRÁN (PAVASAL) a que se contraen las presentes actuaciones. Sin imposición de costas".

En escrito de dieciséis de mayo de dos mil seis, el Procurador Don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de la mercantil Auxiliar de la Industria S.A. (Auxini) y Pavimentos de Asfalto y Alquitrán (Pavasal) SA Ute Ley 18/1982, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha treinta y uno de marzo de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de mayo de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de catorce de julio de dos mil seis, el Procurador Don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de la mercantil Auxiliar de la Industria S.A. (Auxini) y Pavimentos de Asfalto y Alquitrán (Pavasal) SA Ute Ley 18/1982, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de trece de marzo de dos mil siete.

En escrito de quince de junio de dos mil siete, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de febrero de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se interpone el recurso de casación que resolvemos por la representación procesal de la Unión Temporal de Empresas constituida por Auxiliar de la Industria, S.A., (AUXIMI), y Pavimentos de Asfaltos y Alquitrán, (PAVASAL), frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de treinta y uno de marzo de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 481/2004, que desestimó el mismo, deducido contra la denegación por silencio administrativo de la reclamación de intereses de demora sobre la cantidad abonada a la UTE citada, como consecuencia de las obras realizadas para la necesaria modificación de instalaciones y servicios de la Dirección General de Tráfico afectadas por las obras efectuadas en la "Autovía de Utiel-Valencia- CN-III, de Madrid a Valencia P.K. 310,0 al 324,4, Tramo Chiva-Cheste. Provincia de Valencia. Clave 11-V- 2270".

La cantidad abonada por las obras mencionadas se elevó a la suma de 77.241.363 pesetas, ó 464.229,94 euros que se abonó a la reclamante en 9 de septiembre de 1.999, y la suma reclamada por intereses ascendió a 41.884.908 pesetas ó 251.733,35 euros al solicitarse los devengados desde la fecha de terminación de las obras en 16 de noviembre de 1.992 hasta el pago de la deuda 13 de septiembre de 1.999.

La Sentencia de instancia que constituye el objeto del recurso expuso para desestimar cómo hizo la pretensión de la demandante, lo que sigue: "La cuestión que se plantea en este recurso se centra en determinar si procede o no el abono de intereses sobre la cantidad ya abonada a la entidad recurrente que reconoce haber percibido el importe que le era adeudado mediante transferencia efectuada el 9 de septiembre de 1999, a través del Banco de Santander.

La actora fundamenta su pretensión en que existe constancia en el expediente administrativo del certificado del Director de las obras de su ejecución (una copia figura en el folio 43 del expediente) y que a pesar de ello no se produjo el abono de dicha certificación hasta el 13 de septiembre de 1999, infringiendo así el artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado que obliga a satisfacer el importe de las certificaciones al contratista dentro de las tres (sic) siguientes a la fecha de las certificaciones.

Esta alegación no puede tener acogida favorable puesto que la indicada certificación tan sólo reconoce "que se han llevado a cabo los trabajos correspondientes a la citada modificación habiendo realizado de plena conformidad y a conveniencia de las obras del proyecto". Pero acto seguido señala "que no existían precios ni unidades de obra que comprendan el traslado de estos servicios, siendo su coste de 77.241.363 pesetas" (464.229,94 Euros) finalizando la certificación indicada que ello se señala "a efectos de incoar el expediente de petición de fondos correspondiente a su trámite a la superioridad".

De este modo es constatable que, aunque la obra fue efectivamente realizada, existían dificultades de encaje presupuestario, dado que la consignación y el crédito disponible estaba a disposición de la Dirección General de Tráfico; y no específicamente del Ministerio de Fomento; además tampoco se relacionan en el documento, al que se remiten las partes, las unidades de obra ejecutadas que deben coincidir con el presupuesto de ejecución de obra, que debía haber sido aprobado como obra adicional del que tampoco existe constancia, como se admite claramente en la certificación a que nos venimos refiriendo.

Tampoco consta fiscalización previa, como señala la actora en el folio 26 del expediente administrativo, pues dicho documento suscrito por el Interventor Delegado tan solo señala que, examinadas las actuaciones remitidas, la Intervención Delegada pone de manifiesto que el presente expediente fue fiscalizado con fecha 28 de diciembre de 1995, y que por tanto no procede la emisión de un nuevo informe.

En definitiva no consta la existencia de una certificación de obra, fiscalizada y aprobada por la Administración, si bien está reconocida la ejecución de la obra; es más la certificación se expide para que se tramite el debido expediente, que no constituiría "a posteriori" más que una mera formalización de la obra efectuada sin los requisitos formales legalmente establecidos.

Pues bien, en esta situación, viciada desde sus inicios, según lo razonado, tanto la Administración como la empresa contratista son conscientes de que existe una procedimiento específico para tramitar las modificaciones de obra que debe ser respetado. Las demoras por indebida tramitación no pueden perjudicar a la empresa que ejecutó la obra, de modo que sea privada del reconocimiento de lo ejecutado para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, pero al mismo tiempo hay que afirmar que tampoco puede beneficiarse de los intereses que admite la legislación administrativa en materia de contratación cuando aquella no ha sido respetada".

Y añadió que: Ya en este sentido "nuestra Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2005, con invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2005 (recurso de casación 3444/2003 ), este Tribunal señalaba que: el derecho a percibir intereses (en el caso que examinaba) surge de un procedimiento selectivo de acuerdo con los principios de concurrencia, transparencia en las actuaciones administrativa. No consta en el expediente un contrato administrativo ni con el Ministerio de Interior ni con el Ministerio de Fomento.

Tampoco figura en el expediente un pliego de condiciones que especificase los derechos y obligaciones de la parte contratante. Los documentos que figuran en el expediente formalizan en la medida de lo posible la certeza y ejecución de la obra, lo que permite su reconocimiento con posterioridad para evitar un enriquecimiento de la Administración a costa del patrimonio de la empresa ejecutora de la obra. Sin estas condiciones es obvio que no es procedente que la Administración efectuase un pago que, al menos, exige la disponibilidad presupuestaria suficiente. Pero en estos casos en que no consta además que existiera procedimiento para seleccionar al contratista, de acuerdo con los principios de congruencia, transparencia e implícitamente de igualdad para que todos puedan participar en el proyecto de selección de contratista ( y la demandante tampoco lo acredita) lo único abonable se reduce a lo estrictamente comprobable y demostrable para evitar el enriquecimiento de la Administración, pues no hay que olvidar que los contratistas deben ajustarse a la normativa existente sobre procedimiento de selección, al igual que la Administración.

Con relación a ello la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2005 (recurso de casación 3444/2003 ) es sumamente ilustrativa al respecto, pues nos sirve de punto de referencia en este tipo de actuaciones cuando dice en su fundamento tercero: "Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción. Comparece como recurrida la empresa contratista de obras publicas.

El motivo primero se expresa alegando que la Sentencia ha incurrido en infracción por aplicación indebida de los artículos 100.4 y 147 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Publicas. Se sostiene en síntesis que los preceptos no eran aplicables porque no había contrato, como reconoce el propio Tribunal a quo, y que tampoco son aplicables por analogía. Lo cierto es que se realizaron unas obras sin que hubiera contrato, con un doble incumplimiento por parte de la Administración pero también por parte del contratista, que no podía ignorar la necesidad de que se celebrara y suscribiera un contrato. De ahí deduce el defensor de la Administración que no eran aplicables los preceptos citados de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas y, sosteniendo la misma tesis procesal que mantuvo el Abogado del Estado en la instancia, afirma que se trataba de una compensación para evitar un enriquecimiento injusto de la Administración, lo que no da lugar al devengo de intereses. Siempre según esta tesis procesal solicitar dichos intereses implica estar disconforme con el montante de la indemnización. En tal caso debía haberse impugnado la orden de pago, lo que en realidad no se hizo, y por el contrario se efectuó el cobro de la cantidad principal sin manifestar reserva ninguna.

En el motivo segundo, también formalizado a tenor del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, se mantiene que se ha infringido por aplicación indebida el articulo 1110 del Código Civil, según el cual el percibo del capital por el acreedor sin reserva respecto a los intereses extingue la obligación del deudor respecto a estos.

Alterando el orden en que se expresan los motivos a efectos del estudio de los mismos procede desechar rápidamente el segundo motivo de casación, pues es cierto como alega la empresa de obras publicas recurrida, con cita expresa de las Sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1993 y 10 de noviembre de 1994, que según nuestra jurisprudencia el articulo 1110 del Código Civil no es aplicable a los contratos administrativos.

Por el contrario debe correr suerte distinta el primer motivo de casación invocado, en el que, como antes se ha dicho, se mantiene la aplicación indebida de los artículos 100.4 y 147 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas. Pues por el contrario es de aplicación el articulo 65 del texto vigente de la Ley citada aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio (articulo 66 de la redacción anterior de la Ley ), como se mantiene en el voto particular que formuló el Presidente de la Sección a la Sentencia ahora impugnada.

En definitiva se está ante un contrato nulo de pleno derecho, por haberse realizado prescindiendo totalmente del procedimiento establecido por la Ley. En consecuencia, según la normativa del último articulo citado, las partes deben resarcirse o restituirse recíprocamente las cosas que hubieran recibido. Se añade además en el precepto que la parte culpable debe indemnizar a la contraria de daños y perjuicios.

A la vista del mencionado articulo de la Ley, y toda vez que resulta evidente y palmario para esta Sala que se estaba ante un contrato nulo, en efecto debe considerarse que el pago realizado después de la convalidación del gasto por el Consejo de Ministros tenia el carácter de compensación o indemnización, dándose en el supuesto las circunstancias y requisitos establecidos en el articulo 65 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas.

Por tanto, puesto que hemos apreciado que asiste la razón al Abogado del Estado en cuanto mantiene en el motivo primero que se aplicaron indebidamente los artículos 100.4 y 147 de la Ley de Contratos, procede acoger dicho motivo y por tanto estimar el presente recurso".

El recurso contiene un único motivo de casación que se articula de conformidad con lo previsto en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

Considera el motivo que la Sentencia infringe el art. 47 de la Ley de Contratos del Estado y el 144 del Reglamento General de Contratación del Estado, así como el art. 29.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Jurisprudencia de esta Sala y cita algunas Sentencias a cuya invocación en este momento nos remitimos.

El motivo lo desarrolla la recurrente del siguiente modo: "Yerra la Sentencia dictada, al entender que se ha producido un modificado del contrato primitivo, y ello no es así. No se ha modificado el contrato, lo cierto es, que durante el transcurso de las obras se vio la necesidad de realizar unos trabajos sobre unos servicios afectados, sin que por ello hubiera la necesidad de tramitar un modificado del contrato. Estos trabajos dieron origen a la factura, cuyos intereses de demora se reclaman en el presente recurso.

En este sentido, llamamos la atención del Tribunal, y adjunto acompañamos como documento nº 1 al presente recurso, copia de la Sentencia de 10 de marzo de 2005, dictada por la Audiencia Nacional, Sección 8ª, en un Recurso idéntico al que nos ocupa, en el que las partes son las mismas, dado que se trata de la misma obra, en un tramo diferente al que ahora nos ocupa, en la que, como no podía ser de otro modo, se estimó la reclamación de mi representada.

Como documento nº 2, adjuntamos también copia de la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección 8ª, de fecha 24 de marzo de 2006, en un Recurso idéntico al presente, en el que igualmente se estimó la reclamación de la recurrente".

Expuesto lo anterior añade que: "Como consecuencia de la relación contractual existente entre la Administración y mi representada, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado (en adelante LCE) y el artículo 144 del Reglamento General de Contratación del Estado, que en su primer párrafo establece: "Si la Administración no hiciese el pago al contratista de las certificaciones dentro de los tres meses siguiente a la fecha de aquéllas, deberá abonar al mismo, a partir de aquella fecha, el interés legal de las cantidades debidas, siempre que aquél intime por escrito el cumplimiento de la obligación" (art. 47 L.C.E.).

Se trata por ello, de un supuesto en el que, si bien el ordenamiento jurídico impone a la Administración que se retrasa en el pago de las certificaciones de obra la obligación concreta de abonar intereses de demora al contratista, dicha Administración no atiende tal obligación.

Así pues, conforme reza el literal de la LCAP, ES LA PROPIA ADMINISTRACIÓN, DE OFICIO, quien "deberá abonar" ( como señala la propia ley) los intereses de demora a cuyo pago tiene derecho el contratista. Por tanto, no solo por la vinculación contractual, sino por exigencia de la propia ley, la Administración está obligada a realizar una prestación concreta, que no es otra que el pago de los intereses de demora devengados y que DE OFICIO, de conformidad con la LCAP, debió abonar a mi representada. Sin embargo, dicha prestación no se produce, lo que obliga a mi representada a solicitar su abono de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.1 LJCA. La CONDUCTA administrativa frente a dicha solicitud es la INACTIVIDAD, razón por la que ahora se recaba la tutela judicial frente a la misma.

En cuanto a los intereses por mora en el pago de los intereses, es de aplicación lo establecido en el artículo 1.109 del Código Civil según el cual "los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto". Procede condenar asimismo al Organismo demandado al pago de los intereses devengados desde la fecha de interposición de la presente demanda, dado que el "petitum" de ésta viene constituida por la exigencia del pago de una cantidad cierta, liquida y vencida. En este sentido, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001, debe reconocerse el derecho al abono de los intereses de demora por el abono tardío de las certificaciones, así como al abono de los intereses de los intereses, en aplicación del artículo 1.109 del Código Civil.

Así lo viene entendiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 5 y 19 de diciembre de 1989 y 26 de julio y 4 de diciembre de 1990, así como en las de fechas 9 de mayo de 1990, 18 de mayo de 1990, 1 de junio de 1990 y 8 de febrero de 1993 cuya doctrina es también recogida por los Tribunales Superiores de Justicia como el de Andalucía en Sentencia de 21 de junio de 1993.

En este sentido hay que destacar lo que la doctrina jurisprudencial establece acerca de la aplicación a los contratos administrativos de lo dispuesto en el artículo 1.109 del Código Civil. El Tribunal Supremo en diversas sentencias ( 2 de julio de 1990, 2 de octubre de 1990, 14 de enero de 1991, 26 de febrero de 1991, 5 de marzo, 10 de abril y 6 de mayo de 1992 ) viene declarando el derecho a la percepción de intereses legales sobre la cantidad adeudada por intereses de demora vencidos. Dichos intereses deben reconocerse desde la fecha de interposición de demanda. La finalidad del citado artículo no es otra que la de resarcir de los daños y perjuicios causados al acreedor, al que no se le abonan unos intereses vencidos, constriñéndole a iniciar un procedimiento judicial que se podría haber evitado si aquellos intereses hubiesen sido abonados en su momento.

En el presente caso no se discute sobre si se ha procedido al abono del precio del contrato, que sí se ha hecho pero con considerable retraso, sino que lo que se discute es la procedencia del abono de los intereses de demora por el pago tardío de la certificación mencionada. Al amparo de lo establecido en la LCAP, no queda duda alguna de que, al haberse producido el pago de la certificación después del plazo legalmente establecido, la Administración deberá abonar intereses de demora por el abono tardío de dicha certificación".

El motivo no puede aceptarse. Comienza el mismo afirmando que la Sentencia se equivoca al entender que se ha producido un modificado del contrato cuando lo ocurrido fue que se vio la necesidad de realizar unos trabajos sobre unos servicios afectados, sin que por ello hubiera la necesidad de tramitar un modificado del contrato.

Basta examinar la Sentencia para rechazar ese presunto error que se le imputa. Dice la Sala literalmente "que se han llevado a cabo los trabajos correspondientes a la citada modificación habiendo realizado de plena conformidad y a conveniencia de las obras del proyecto" y esa afirmación no es de la Sala sino que la toma de la certificación que en su día emitió el director de las obras y que las califica de ese modo como consta en el expediente. Por lo tanto, sí se produjo esa modificación entendida del modo que consta en el expediente, es decir, realizándose las obras de la autovía de que se trataba, y ello porque se vio la necesidad de acometer unas obras necesarias para modificar "instalaciones y servicios propiedad de la Dirección General de Tráfico" afectadas por aquellas. Esas obras se efectuaron, y para su adjudicación y realización por la demandante no se produjo procedimiento alguno ni licitación para ello que desembocara en la firma de contrato entre las partes.

Lo único que reconoció la Administración fue la realización efectiva de las obras y que las mismas se habían realizado de plena conformidad y de acuerdo con el proyecto, pero, del mismo modo se certificó que en el proyecto no existían precios ni unidades de obra y que las mismas se adjudicaron directamente a la recurrente.

De ese modo para proceder al pago de las obras fue necesario que la titular de aquellas, que era la Dirección General de Tráfico, librase el crédito para su pago al Ministerio de Fomento que había intervenido en su momento el abono de las obras de la Autovía y, a posteriori, las de la modificación realizada, sin que tampoco se efectuase un expediente propiamente dicho de intervención y sin que existiesen certificaciones de obras sino un único abono mediante transferencia bancaria del importe de las mismas.

Así las cosas en modo alguno se está como dice el motivo, en las mismas circunstancias que en los supuestos que señala, y para lo que acompañó al escrito de interposición dos Sentencias de la Audiencia Nacional que, a su juicio, en dos supuestos idénticos al presente, uno de ellos sobre la misma obra, le dieron la razón y le reconocieron el derecho al abono de intereses que reclamaba. No es cierta tampoco esa afirmación que, por otra parte, y dada la irregular actuación que supone acompañar esos documentos con el escrito de interposición al que se unen, la Sala no tendría que rebatir. Pese a ello esas Sentencias contemplan situaciones distintas; la primera resuelve en un supuesto en que se produjo resolución expresa de la Administración que denegó el abono de intereses porque entendió que la reclamación estaba prescrita, cuestión diferente a la aquí debatida, y la segunda tampoco es coincidente con la cuestión que resolvemos aún cuando tiene mayor semejanza con ella, porque el reconocimiento del pago se efectuó mediante certificación de obra y los intereses se reclamaron de inmediato.

Las obras de que se trata se realizaron vigente La Ley de Contratos del Estado, Decreto 923 de 1965, de 8 de abril, cuyo art. 47 disponía que "el contratista tendrá derecho al abono de la obra que realmente ejecute, con arreglo al precio convenido. Si la Administración no hiciese el pago al contratista de las certificaciones dentro de los tres meses siguientes a la fecha de aquéllas, deberá abonar al mismo, a partir de aquella fecha, el interés legal de las cantidades debidas, siempre que aquél intime por escrito el cumplimiento de la obligación". Este precepto no respalda la reclamación que se efectúa en este caso porque no hubo contrato, el artículo se refiere al contratista, condición que no posee la recurrente y la Administración no demoró el pago de certificaciones, en cuyo caso si se hubieran podido reclamar intereses, sino que lo que se produjo fue el abono de una cantidad adeudada que se saldó como pago único, y sobre la cuál la única disputa posible era si la cantidad abonada era o no correcta de acuerdo con la obra efectuada. Cuestión esta última sobre la que nada se dijo y a la que se dio conformidad al aceptar el cobro. En consecuencia el recurso debe rechazarse.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo dispuesto por el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, sin perjuicio de que la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señale como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN