STS 1034/2006, 11 de Octubre de 2006

1.- La Procuradora Doña Catalina Abril Ortega,en nombre y representación de Doña Eva

,Don Juan Francisco,Doña Mariana y Doña Sara, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra Don Eusebio, Don Juan Ramón,La Union y el Feñix Español S.A, Don Ángeles

, Mutua de Seguros de Aparejadores y Arquitectos Técnicos y Don Aurelio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que estimando la demanda y las acciones ejercidas se condene: 1º.- A Don Eusebio y Don Juan Ramón para que, conjunta o indistintamente,confeccionen un Proyecto de obras de restauración del inmueble cuestionado, con sujeción a las bases que se concreten en periodo probatorio a resultas de los análisis de resistencia de las járcenas y pilares, y demás pruebas que se practiquen en trámites del proceso y las que, en definitiva, fije la sentencia, y las demás previsiones para su visado y otorgamiento de licencia Municipal de Obras. Y subsidiariamente,en caso de incumplimiento de esta obligación de hacer, se condene al pago de los honorarios de redacción del Proyecto por otro Arquitecto que se designe en ejecución de sentencia. 2º.- A todas las personas físicas y jurídicas demandadas, solidariamente, a realizar las obras de restauración del inmueble, con sujeción al Proyecto técnico a que se concreta la petición anterior subsidiaria y sólidariamente, a efectuar el pago del equivalente económico que suponga la realización y terminación de la obra proyectada partiendo del importe del Presupuesto figurado en el Proyecto y concluyendo con el gasto efectivo y legítimamente realizado, a determinar en ejecución de sentencia, incluidos intereses de mora o retardo en el abono del importe inicialmente figurado en el Presupuesto. 3º.- A todas las personas físicas y jurídicas demandadas, solidariamente, a pagar a mi mandante, la indemnización equivalente a la perdida de valor de las viviendas y locales comerciales de su propiedad, en razón a la merma en sus dimensiones y calidad preexistente, causada por las obras de restauración y refuerzo estructural del edificio, así como a la perdida de las rentas de los locales de negocio arrendados, si fuere necesario su desalojo para el acometimiento de las obras de refuerzo y restauración, a cuantificar en ejecución de sentencia. Las peticiones de condena por equivalente económico, respecto de las entidades aseguradoras demandadas, se entienden formuladas de forma directa respecto de sus asegurados y en relación a los riesgos perseguidos en este proceso, de los que civilmente son responsable los profesionales demandados. 4º.- Al pago de las costas de este proceso.

2. - El Procurador Don Juan Fulgencio Navarro Martínez, en nombre y representación de La Unión y el Fénix Español S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se absuelva a mi representada de la demanda formulada en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora .

   El Procurador Don Luis López Sánchez,en nombre y representación de Don Juan Ramón y Don Eusebio, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación,terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que se declare no haber lugar a la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Catalina Abril Ortega, en nombre y representación de Doña Eva, Don Juan Francisco, Doña Mariana y Doña Sara, absolviendo de ella y de todos sus pedimentos a dichos demandados, imponiendo expresamente a los demandantes las costas que se causen en este proceso.

   La Procuradora Doña Juana Montiel Moreno, en nombre y representación de D. Ángeles y de Musaat, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su dia sentencia desestimando la demanda con absolución de mis representados y con expresa imposición de costas a la actora.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Caravaca de la Cruz, dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda formulada por Doña Catalina Abril Ortega en nombre y representación de Doña Eva y Don Juan Francisco, Doña Mariana y Doña Sara frente a Don Eusebio, D. Juan Ramón, La Unión y el Fenix Español, S.A., Don Ángeles, Mutua de Seguros de Aparejadores y Arquitectos Técnicos y Don Aurelio .Debo condenar y condeno a los demandados, solidariamente a realizar las obras de restauración del inmueble en los términos que resulta en ejecución de sentencia y subsidiariamente, también de forma solidaria a efectuar el pago de equivalencia económico, así como al pago de manera solidaria de los daños y perjuicios causados que se concreten en ejecución de sentencia. El pago de las costas procesales causadas serán de cuenta de los demandados.

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Ángeles y Musaat, Don Juan Ramón y Don Eusebio,La Unión y el Fenix Español S.A. (hoy AGF Unión-Fenix S.A.) la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia con fecha 26 de junio de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de La Unión y el Fénix Español, y desestimando los recursos formulados por las representaciones procesales de Don Juan Ramón, Don Eusebio y Don Ángeles, y Mossat contra la sentencia dictada el 19 de Octubre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia de Caravaca dos, debemos Confirmar y Confirmamos dicha resolución, excepto el pronunciamiento que condena al codemandado "La Unión y El Fénix Español", que debemos revocar y revocamos expresamente, en consecuencia, declaramos la falta de legitimación pasiva de dicha entidad, absolviendo a la misma de las peticiones formuladas de contrario, con imposición a la actora de las costas de la aseguradora absuelta. Las obras de reparación que se lleven a cabo, y los perjuicios que, en caso, se produzcan a consecuencia del desalojo de los bajos comerciales afectados por dichas obras, se ajustarán a las bases contenidas en el Fundamento de derecho 4º de esta resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a los apelantes cuyos recursos han sido desestimados.

1.-El Procurador Don Pedro Antonio Pardillo Larena,en nombre y representación de Don Eusebio y Don Juan Ramón, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

, por infringir la sentencia el artículo 2 del D-16 julio de 1935 y 1 del D .265/71, de 19 de febrero,regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, que dice : "La misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que esta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas practicas de la construcción y con exacta observancia de las ordenes e instrucciones del arquitecto director, así como la jurisprudencia sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, sobre esta materia. SEGUNDO.- Al amparo del número 4 del art. 1692 de la L.E.C . por infringir la sentencia los artículos 1098, 1101, del C.C . y Doctrina Jurisprudencial que regula la responsabilidad decenal ex contractual ante la inexistencia de responsabilidad contractual.TERCERO.-Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infringir la sentencia los artículos 1.137 y 1591 del Código Civil y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en cuanto a la falta de solidaridad de los intervinientes en la construcción cuando es posible la determinación de las causas que han motivado la ruina. CUARTO.- Al amparo del párrafo cuarto del art. 1692 de la L.E.C

. por infracción del art. 523 de la L.E.C ., en cuanto a la improcedente imposición de costas a esta parte. El párrafo segundo del art. 523 de la L.E.C ., establece que si la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes fueren parciales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, y es lo cierto que la sentecia estima solo en parte la demanda.

Por el Procurador Don Cesareo Hidalgo Senen,en nombre y representación de Don Ángeles y de Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS : PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.Este motivo se ampara en el ordinal 4º del Artículo 1692 LEC denunciandose la infracción por aplicación indebida de los artículos 1089, 1901 y1101 reguladores del incumplimiento contractual, en relación con el 1591-1ª CC y la jurisprudencia de esa Sala que los interpreta y desarrolla y se cita en el desarrollo del motivo. SEGUNDO.-Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. El motivo se ampara en el número 4º del artículo 1692 LEC, denunciandose subsidiariamente la infracción del artículo 1544 CC, al ser el contrato suscrito con mi principal de servicios y no de obra. TERCERO.- Por infracción de la normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Este motivo se ampara en el número 4º del artículo 1692 LEC, denunciandose la infracción de los artículos 1101 en relación con el 1544 del CC y del artículo 1, A), 1º del Decreto de 19 de febrero de 1971, regulador de las facultades y competencia de los Arquitectos Técnicos . CUARTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto debate .Se ampara el presente motivo en el ordinal 4º del artículo 1692 LEC, denunciandose infracción del artículo 1101 CC y ss, reguladores del incumplimiento contractual en relación con el 7-2 - CC y la doctrina del enriquecimiento si causa, motivo que se señala con carácter subsidiario y resume en el hecho de que el resarcimiento de los daños contractuales, no puede comportar la obtención de ventajas que el cumplimiento del contrato no hubiese reportado.QUINTO.-Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 LEC, se denuncia infracción por inaplicación de los artículos 1081,en relación con el 1594 y 1590 CC. SEXTO.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Este motivo se ampara en el ordinal 3º del artículo 1692 LEC, denunciándose la infracción por ultra petita del artículo 359 LEC, en relación con el art.24 CE. SEPTIMO.- Por quebrantamiento de las formas esenciales del Juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Este motivo se ampara en el ordinal 3º del artículo 1692 LEC, denunciándose la infracción por ultra petita del artículo 359 LEC, en relación con el art.24 CE. OCTAVO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Este motivo se ampara en el número 4º del artículo 1692 LEC, denunciandose la infracción del artículo 1964 en relación con el 1592 CC, con carácter subsidiario para el supuesto de entenderse la existencia de responsabilidad contractual. NOVENO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Este motivo se ampara en el ordinal 4º del artículo 1692 LEC denunciandose la infracción por aplicación indebida del artículo 710.2 .LEC respecto al pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de Doña Eva, D. Juan Francisco, Doña Mariana y Doña Sara, y por el Procurador Don Cesareo Hidalgo Senen, en nombre y representación de D. Ángeles y Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, presentaron escritos de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de Octubre del 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA

La sentencia ahora recurrida, revocando en parte la del Juzgado, condena a Don Juan Ramón, Don Eusebio y Don Ángeles y la Mutua de Seguros de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, a efectuar las obras de restauración del inmueble a que se refiere la demanda con arreglo a las bases que establece, así como a indemnizar los perjuicios que se produzcan a consecuencia del desalojo de los bajos comerciales afectados por las obras, con más la imposición expresa de las costas procesales. Para la Audiencia, "la exclusión de la situación legal de ruina,unida a la constatación de la existencia de desperfectos o irregularidades en la construcción, desplaza su responsabilidad exigible al ámbito general de las obligaciones, y en especial a lo dispuesto en los artículos 1.089, 1.091 y 1.101 del C.C .", por lo que la responsabilidad de los técnicos y del constructor debe ser exigida en el ámbito de sus obligaciones contractuales asumidas frente a la promotora. Como hechos probados establece los siguientes: 1º) La paralización de la construcción por parte de la promotora, Doña Eva, "no obedeció al desistimiento de la promotora, sino a las deficiencias observadas". 2º) Estas deficiencias responden a variaciones entre la obra proyectada y la construida. 3º) Las obras de reparación consisten en refuerzos de jacenas, pilares y forjado, eflorescencias y recubrimientos interiores.

Estas anomalías, se imputan a los Arquitectos superiores y técnico, así como a la constructora, porque los primeros debieron atender a los conocimientos y garantías concurrentes en su condición de directores de la obra y encargados de redactar el proyecto, asumiendo la vigilancia e inspección de la cimentación y estructura del edificio, mientras que el segundo, debió vigilar de forma inmediata la ejecución de las obras, autorizando que se llevaran a cabo con la utilización de materiales adecuados.Finalmente al contratista, como obligado a ejecutar la obra sin desviarse del proyecto.

Recurren la sentencia Don Juan Ramón y Don Eusebio, Arquitectos Superiores, y Don Ángeles, Arquitecto Técnico, y Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija.

El recurso de los Arquitectos formula un primer motivo por infracción del artículo 2 del D. de 16 de Julio de 1.935, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero, regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos.El motivo se desestima por tres razones: en primer lugar, la imputación de responsabilidad por la producción de un daño es independiente del cumplimiento de normas reglamentarias de condición administrativa, razón por la que no cabe apoyarse en ellas como sustento del motivo, sin relación con normativa legal civil que le sirva de cobertura (SSTS 30 diciembre de 1998, 25 de abril de 2002, 27 febrero 2003 ); en segundo, por dirigirse la impugnación casacional a exigir responsabilidad y consiguiente condena exclusiva del Arquitecto Técnico respecto a las responsabilidades que han quedado establecidas como de la competencia de ambos, a lo que corresponde la cita de la normativa que se dice infringida, pues es evidente que la culpa o responsabilidad de uno no excluye la del otro; en tercero, porque realiza una interesada interpretación del informe pericial sin citar al propio tiempo ninguna norma que contenga regla legal de valoración de esta prueba.

Tampoco infringe la sentencia los artículos 1.089 y 1.101 del Código Civil y doctrina "que regula la responsabilidad decenal ex contractu".La recurrente en este motivo, indudablemente confuso, parece dar por supuesta la existencia de la responsabilidad decenal, que no se ha admitido en las sentencias de instancia, e ignora que la responsabilidad que pretende ahora, con cita en el cuerpo del motivo del artículo

1.591 CC, ha sido incardinada en el marco de la responsabilidad contractual, a partir del hecho probado de que las deficiencias apreciadas en la obra responden a variaciones entre la proyectada y la construida, que debieron tener en cuenta los arquitectos en su condición de directores de la obra y encargados de redactar el proyecto, asumiendo la vigilancia de lo construido, sin que tal declaración de orden fáctica haya sido combatida por el cauce procesal adecuado.

En el tercer motivo se denuncia infracción de los artículos 1.137 y 1.591 del CC, y la reiterada jurisprudencia de este Tribunal en cuanto a la falta de solidaridad de los intervinientes cuando no es posible la determinación de las causas que han motivado la ruina; motivo que parte de un error de planteamiento puesto que la sentencia no aplica el artículo 1.591 y hace supuesto de la cuestión en cuanto entiende que no existe una acción plural sino única y diferenciada,y es en el análisis de las concurrentes conductas de los demandados,todas las cuales han hecho posible el resultado dañoso, en la que se fundamenta la condena, al no haberse podido precisar el grado de contribución de las respectivas omisiones de diligencia, ni la causa específica del daño. Se desestima, por tanto.

En el cuarto se denuncia la infracción del artículo 523 de la LEC, referente a las costas, señalando que en el punto tercero del suplico de la demanda se solicitó la condena solidaria al pago de la indemnización equivalente a la pérdida del valor de las viviendas y locales comerciales de su propiedad, en razón a la merma de sus dimensiones y calidad preexistente, así como a la pérdida de las rentas y locales de negocios arrendados, si fuese necesario el desalojo, mientras que la sentencia, aunque manifiesta que confirma la de instancia, es lo cierto que la revoca en este punto, puesto que se dice que las obras de reparación que se lleven a cabo, se ajustarán a las bases contenidas en ella, y en cuanto a los daños y perjuicios se concretan para el caso de si a consecuencia de las obras de restauración y refuerzo estructural del edificio fuera necesario el desalojo de los locales de negocio arrendados, sin que la indemnización se extienda más allá de la pérdida de rentas de dichos locales durante el tiempo que estuvieren desalojados.

La Sentencia de la Audiencia supone en este aspecto una revocación parcial de la del Juzgado, no tanto por la concreción de las obras que, al amparo del artículo 360 de la LEC, señala y deja para el trámite de ejecución de sentencia, puesto que en la demanda se solicitaba una condena a realizar las obras de restauración, cuanto porque limita considerablemente el importe de los perjuicios al eliminar el concepto relativo a la perdida del valor de las viviendas y locales, en razón a la merma en sus dimensiones y calidad preexistente, y ello supone una estimación parcial y no integra de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 523 párrafo 2º, que se dice infringido, conforme al cual si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, pues, en definitiva, se trata de una estimación parcial y no ha sido declarado expresamente la temeridad de la recurrente; razón por la que el motivo ha de estimarse, y casarse en este aspecto la sentencia.

El recurso del Arquitecto Técnico y de la Mutua de Seguros formula nueve motivos.El primero por aplicación indebida de los artículos 1.089, 1.091 y 1.101 del Código Civil, en relación con el artículo

1.591 CC y la jurisprudencia que se cita en su desarrollo. La impugnación tiene por objeto reconocer que las obras no están construidas y que las deficiencias no pueden reputarse ruinógenas, manteniendo que la acción de incumplimiento contractual únicamente es apropiada en el marco de los contratos de obra y de compraventa,en los que no ha sido parte, sin pueda fundarse la responsabilidad contractual en el mismo criterio objetivo de imputación decenal.

El motivo se desestima. En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina - sea física, potencial o funcional -,la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones (SS. 30 de septiembre de 1986, 27 de enero de 1999, 30 de junio 2005) para obtener la satisfacción del interés lesionado, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una de ellas con carácter preferente a otra. Pero para que esta compatibilidad tenga lugar, se hace necesario que las acciones partan de un mismo hecho,que lo es en este caso la obra construida y recibida en los términos que establece el artículo 1.591 del CC, y ahora la Ley de Ordención de la Edificación, a partir del cual el perjudicado puede optar por una y otra en función de lo que reclame, con legitimación tambien distinta en uno y en otro caso. Obra construida y recibida y obra en construcción es, por consiguiente, lo que diferencia el régimen jurídico de aplicación. Por ello, no se trata de que las dos acciones (arts. 1.101 y 1.591 ) sean compatibles y acumulables en su ejercicio, sino de que estamos ante una obra en construcción paralizada por la promotora en razón a las deficiencias observadas para la que se habilitan las acciones apoyadas en el cumplimiento defectuoso del contrato que posibilitó la construcción entre los distintos Agentes y la promotora. Y es el caso que la sentencia de instancia declaró probado que los daños que afectan a la obra constituyen un mero supuesto de incumplimiento del contrato, que desplaza la responsabilidad de los técnicos al ámbito de sus obligaciones contractuales, conforme a lo establecido en los Art. 1.089, 1.091 y 1.101 del Código Civil, y ello impide apreciar aplicación errónea del art. 1.591, en su relación con los demás que se citan, pues no fue tenido en cuenta en este extremo de la sentencia, como tampoco de la jurisprudencia dictada en sede de la responsabilidad decenal,sin que sea posible confundir la obligación que resulta de los vicios de la obra construida y recibida de la que deriva del incumplimiento de las obligaciones comprometidas en el marco del contrato de arrendamiento de servicio o de obra que hace posible su ejecución, cuya desatención autoriza a la propiedad a ejercitar las acciones correspondientes sin esperar a alcanzar el interés que persigue con la realización final de la obra; razones todas ellas que impiden sostener el motivo en base a unos hechos distintos, por opuestos, además, a la apreciación probatoria que se impugna y que en modo alguno desvirtúa, como hubiera sido preciso para en buena lógica aplicar unas consecuencias contractuales distintas, que no son del caso a partir de unos daños con suficiente entidad para contravenir la relación existente por quien es parte interesada en el contrato y comprometido como tal en el cumplimiento de las obligaciones que le competen, como es el Arquitecto Técnico, en la que encuentra su legitimación.

En el motivo segundo se alega infracción del art. 1.544 del Código civil . Este motivo tampoco puede prosperar, pues, en primer lugar, es una norma que define el contrato de ejecución de obra y el de prestación de servicios, sin más, y no cabe en casación la cita, como infringido, de un precepto tan genérico y amplio que es, simplemente, definitorio (SSTS 30 octubre 1968;24 de mayo 1.999; 20 diciembre 2002 ). Sucede lo mismo con el tercero, en el que se vuelve a citar como infringido el artículo 1.544 CC, esta vez en relación con el artículo 1.101 y artículo 1, A),1º del Decreto de 19 de febrero de 1.971, regulador de las facultades de los Arquitectos técnicos, ya que, se dice, no existe negligencia que pueda conceptuarse como constitutiva de un grave incumplimiento contractual, al haberse acreditado la adecuación de las obras al proyecto, lo que constituye su función principal. El primero de ellos, con sus consecuencias (art. 1101 ), viene referido al incumplimiento de las obligaciones por el Arquitecto Técnico demandado, conforme a las atribuciones que le son propias, y que la sentencia de instancia ha precisado en su cuestión fáctica, y estos hechos son inalterables en casación, pues aunque se afirma partir de una cuestión simplemente jurídica, viene a cuestionar la causa del daño.

En el cuarto da por supuesta la violación del principio del enriquecimiento injusto, al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley procesal civil, con cita de los artículos 1101 y 7-2 del Código Civil

, al estimar "que el resarcimiento de los daños contractuales, no puede comportar la obtención de ventajas que el cumplimiento del contrato no hubiese reportado".El motivo implica traer a este recurso extraordinario una cuestión que no se planteó ni discutió en la instancia, en el que, además, de los datos fácticos probados no es posible, desde el punto de vista jurídico, llegar a una aplicación de la doctrina en la forma interesada. En cualquier caso, estos hechos muestran una adecuada relación de las obras con las deficiencias constructivas y no es posible basarse en juicios de valor particulares y en cálculos que únicamente la parte interesada emite al analizar según sus intereses para alcanzar unas consecuencias distintas.

El quinto motivo denuncia infracción por inaplicación del artículo 1.091, en relación con el

1.594 y 1.590 . El motivo no puede prosperar ya que en él se parte de que la actora desistió del contrato y que debe estarse a las consecuencias previstas en el mismo para esta situación de rescisión unilateral, cuando es hecho probado de la sentencia que la demandante no desistió del contrato de obra por su sola voluntad, al amparo del artículo 1.594 del Código civil, sino a la voluntad de resolver el contrato por el incumplimiento de las obligaciones convenidas ( "deficiencias observadas ") con motivo de la ejecución de la obra, y ello no le impide actuar frente a los demandados las consecuencias derivadas de esta desatención contractual,diferentes de las que resultan de la aplicación de las normas que se dicen infringidas .

Los motivos sexto y séptimo se analizan conjuntamente para desestimarlos. En primer lugar la sentencia es congruente con las pretensiones formuladas pues, con independencia de la literalidad del fallo, no condena al recurrente a más de lo solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que respecto de él se solicitaba la condena a ejecutar las obras de reparación y la sentencia le condena en estos términos. En segundo lugar, la demanda contenía una petición dirigida a la restauración del inmueble, y sin duda la sentencia no amplia la condena a otros elementos que hubieran quedado fuera del objeto de reclamación.

De igual manera debe rechazarse el octavo por plantearse una cuestión nueva, no invocada en el escrito de contestación a la demanda, ni analizada en la sentencia, como es la posible prescripción de la acción ejercitada, con cita del artículo 1.964, en relación con el art. 1.592, artículo este último que si se citó en la demanda, pero que nada tiene que ver con la prescripción que se invoca al amparo del artículo 1964 del Código Civil.

El motivo se refiere a las costas y si bien se cita el artículo 710-2 de la LEC, respecto de las de la segunda instancia, en el mismo se solicita se extienda a las causadas en ambas instancia. Como quiera que se argumenta de forma similar a como lo hizo la otra parte recurrente, es por lo que, admitido aquel motivo, debe también acogerse este.

Al estimarse los motivos referidos a las costas, debe darse lugar a los recursos para no hacer especial declaración en cuanto a las causadas en ambas instancias; como tampoco de las de este recurso de casación, en correcta aplicación de los artículos 523, 710 y 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español