SAP Guipúzcoa 103/2016, 2 de Mayo de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 103/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Guipúzcoa, seccion 2 (civil y penal) |
| Fecha | 02 Mayo 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/005540
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2013/0005540
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2381/2015 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 587/2013 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ZINEAZPIEGITURAK OIARTZUN S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO VARGA PERALES
Recurrido/a / Errekurritua: Isidoro, CONSTRUCCIONES ANTZIBAR S.A. y Mauricio
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA, SAIOA ETXABE AZKUE y RAMON CALPARSORO BANDRES
Abogado/a/ Abokatua: JORGE ALCORTA LOPEZ, ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA y JULIO MARIA AZCARGORTA ARREGUI
S E N T E N C I A Nº 103/2016
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 2 mayo de 2016.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 587/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de ZINEAZPIEGITURAK OIARTZUN S.L. apelante - demandado, representada por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el Letrado Sr. FERNANDO VARGA PERALES, contra CONSTRUCCIONES ANTZIBAR S.A. D. Isidoro
, Mauricio apelados - demandante/demandado, representados por el Procurador Sr. FERNANDO CASTRO MOCOROA, RAMON CALPARSORO BANDRES SAIOA ETXABE AZKUE y defendidos por los Letrados D. JORGE ALCORTA LOPEZ, JULIO MARIA AZCARGORTA ARREGUI y ELIAS MENDINUETA ALUSTIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de junio de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El día 17 de junio de 2015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la mercantil CONSTRUCCIONES ANTZIBAR, contra ZINE AZPIEGITURAK OIARTZUN S,L ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por ZINE AZPIEGITURAK OIARTZUN S,L, contra como demandado CONSTRUCCIONES ANTZIBAR.
En cuanto a la cantidad indemnizable, y en virtud de la compensación aplicable, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ZINE AZPIEGITURAK OIARTZUN S,L a abonar a ANTZIBAR la cantidad de 209.056,36 euros, así como los intereses moratorios del artículo 1101 a 1108 cc, desde la fecha de interposición de la demanda, 23 de mayo de 2013, hasta la fecha de la presente resolución, momento en que serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC, hasta la fecha del completo pago.
Cada parte, ZINE AZPIEGITURAK OIARTZUN S,L Y ANTZIBAR abonará las costas causada a su instancia siendo las comunes por mitad.
Las costas derivadas de la intervención en el procedimiento por parte de Isidoro y Mauricio, serán de cargo de ANTZIBAR".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 29 de febrero de 2016.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.
La representación de Zineazpiegiturak Oiartzun SL, formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital solicitando lo siguiente :
Absolver a ZINEAZPIEGITURAK OIARTZUN, S.L. del pago de las cantidades interesadas por CONSTRUCCIONES ANTZIBAR, S.A. por las partidas (A) 23.02.10 PC-40 Escollera por importe de 78.649,71 € (B) 05.01.19. Capa de comprensión en cubierta de platós por importe de 1.476,13 € y (C) 04.02.07. PC 04 Hormigón HA25 en losa de cimentacion por importe de 4.598,39 €.
Condenar a CONSTRUCCIONES ANTZIBAR, S.A. al abono a ZINEAZPIEGITURAK OIARTZUN, S.L. de los daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso de las prestaciones contractuales en dicha obra por importe de 149.415,80 euros, IVA incluido.
Condenar a CONSTRUCCIONES ANTZIBAR, S.A. a la retirada y traslado a su costa al vertedero pertinente los acopios que abandonó en la parcela D del polígono "Lintzirín", también propiedad de mi mandante.
Condenar a CONSTRUCCIONES ANTZIBAR, S.A. a idemnizar a ZINEAZPIEGITURAK OIARTZUN, S.L. en cuantía equivalente al coste de la reparación de las patologías recurridas, y ello en la cantidad que los Peritos D. Anibal, D. Cesareo y D. Eusebio designados a tal fin por esta parte determinaron en su informe Pericial (aportado con fecha 5 de noviembre de 2014 y que obra en autos como documento nº 10).
Acordar la compensación judicial de los importes que las partes se adeuden consecuencia de lo anterior.
Motivos del recurso : 1.- DEMANDA PRINCIPAL - Error en la valoración de la prueba. Motivos por los que no procede condenar a Zineazpiegiturak al pago de un importe superior a 125.886,97 euros como consecuencia de la demanda principal, (informe pericial aportado como doc. 10, de fecha 5 de noviembre de 2014) y no la cantidad de 224.197,08 euros establecida en la sentencia de instancia.
Con relación a dicho motivo de impugnación la parte apelante reconoce como adeudadas 22 partidas de las 25 controvertidas persistiendo el conflicto respecto a las partidas por escollera (partida 23.02.10. PC40); partida por hormigón HA 25 en losa de cimentación, 04.02.07 PC.04 y partida por capa de compresión en cubierta de platós 05.01.19.
1.1 Error en la valoración de la Certificación nº 17 y en el Estudio de fecha 14 de marzo de 2011 elaborado por el aparejador de la obra Isidoro .
Se alega que se atribuye mayor eficacia probatoria a la Certificación nº 17 que a lo dispuesto por la Dirección Facultativa en el -estudio de fecha 14 de marzo de 2011; que la certificación fue firmada "a buena cuenta" incluyendo cantidades cuantificadas de forma aproximativa,que la única certificación vinculante es la Certificación final de obra; que la certificación nº 17 no es reflejo de ningún acuerdo; que la obra estaba pendiente de medición definitiva y por tanto el contenido de dicha Certificación era provisional; que el Estudio de fecha 14 de marzo de 2011 fue elaborado por el aparejador de la obra con ocasión de la Certificación nº 20 ; que resulta inaudito que se conceda a Antzibar lo que en su día el Sr Isidoro consideró improcedente cuando aquella planteó la misma reclamación en marzo de 2011, y que el argumento para dicha decisión sea precisamente que la Certificación nº 17 que lo contradice (anterior al estudio de 14 de marzo de 2011) recoge el criterio de la Dirección Facultativa; que el Sr Isidoro dejó reflejado su parecer en el estudio de 14 de abril; que el Sr. Isidoro no guarda ningún tipo de relación con Zineazpiegiturak y ello junto a la participación directa en la obra del aparejador y en la elaboración de las certificaciones confiere especial relevancia a las mismas.
1.2. Partidas sometidas a revisión.
A - Partida 23.02.10. PC 40 Escollera 78.649,71 euros.
Se alega al respecto que se elaboraron otros croquis buscando una solución que diera a la escollera la consistencia pretendida; que el problema reside en longitudes y no en secciones y el croquis de refencia se elaboró para determinar las secciones; que la solución pasa por medir con una cinta cuantos metros hay por tratarse de una partida que no está enterrada y puede medirse longitudinalmente ; que a pesar de la negativa a medirla de parte de Antzibar, Zineazpiegiturak si lo midió arrojando 1.403,50 metros cúbicos; que un profesional fue a la obra, un topógrafo ajeno a la misma intervino en dicha medición, que hay tres mediciones que respaldan el criterio de Zineapiegiturak, la del Sr. Isidoro en el estudio de marzo de 2013, la de los peritos, y la suya propia contrastada con los datos de un topógrafo.
Se indica que la certificación nº 17 en lo relativo a esta partida se elaboró tomando en consideración el anexo 10 del documento 5 de la demanda principal (croquis inicial de la escollera) pero no había sido medida por el aparejador.
B- Partida 04.02.07. PC 04 Hormigón HA-25 en losa de cimentación - 1.476,13 euros. Refiere que tanto contrata como contratista modificaron unilateralmente la partida con objeto de plasmar el precio que según criterio de cada una de ellas se correspondía con lo realmente ejecutado una vez hechas las mediciones definitivas.
Con relación a dicha partida señala que la Certificación nº 17 no recoge consenso alguno; que posteriormente Isidoro emitió la certificación nº 18 y frente a ella Zineazpiegiturak emitió la certificación nº 19 aplicando para dicha partida una reducción del metraje de 5.568,31 metros cuadrados a 5.527,96 metros cuadrados; que dicha reducción se basa en los huecos de los fosos de ascensor que no fueron hormigonados; que el Sr. Isidoro estudió las posturas de ambas partes .contrata y contratista y finalmente elaboró el estudio de 14 de marzo de 2011 estableciendo que la cuantía que procedía certificar por los trabajos ejecutados en esta partida ascendía a 310.460 euros por lo que no tendría sentido admitir ahora la diferencia de 1.476,13 euros basándose en que el Sr. Isidoro firmó la certificación nº 17 cuando fue él quien la corrigió a posteriori.
C - Partida...
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