STS 251/2005, 22 de Abril de 2005

1.- La Procurador Dª. Clotilde Barchilon Gabizon, en nombre y representación de D. Constantino , D. Carlos María , Dn. Ildefonso , D. Miguel Ángel , D. Rubén , D. Esteban , D. Jesús Manuel , D. Marcelino , D. Eugenio , D. Juan Antonio , D. Rodolfo , D. Felipe . D. Juan Enrique , D. Sebastián , D. Germán , D. Alfonso , D. Jose Pablo , D. Lázaro y D. Cornelio , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Ceuta, siendo partes demandadas las entidades "Promociones Aixa, S.A." y "Gestión Diecisiete (G17) S.A."; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se declare nula y por no puesta la Cláusula Séptima de los contratos de compraventa de viviendas que se acompañan y que son objeto de la presente demanda, y ello por ser dicha Cláusula Séptima contraria a la ley, condenando a las Sociedades demandadas PROMOCIONES AIXA, S.A. y GESTION DIECISIETE (G17) S.A. a pagar a mis representados las siguientes cantidades: a Don Constantino , 533.621 pts; a Don Carlos María , 526.757 Pts; a Don Ildefonso , 594.246 Pts.; a Don Miguel Ángel , 569.081 Pts; a Don Rubén , 533.621 Pts; a Don Esteban , 542.772 Pts; a Don Jesús Manuel , 533.621 Pts; a Don Marcelino , 533.621 Pts; a Don Eugenio , 380.340Pts.; a Doña Juan Antonio , 569.081 Pts.; a Don Rodolfo , 569.081 Pts; a Don Felipe , 569.081 Pts; a Don Juan Enrique , 571.369 Pts.; a Don Sebastián , 555.926 Pts; a Don Germán , 533,621 Pts; a Don Alfonso , 569.081 Pts.; a Don Jose Pablo , 533,621 Pts; a Don Lázaro , 533.621 Pts; y a Don Cornelio , 499,304 Pts, más los intereses legales de dichas sumas desde que fueron indebidamente abonadas y al pago de las costas.".

2. - La Procurador Dª. Ingrid Herrero Jiménez, en nombre y representación de la entidad Gestión Diecisiete, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "desestimando la demanda respecto a mi representada GESTION DIECISIETE S.A. en base a la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma invocada en el cuerpo de este escrito, absolviéndola de las pretensiones contra ella deducidas y de no ser acogida dicha excepción se desestime igualmente dicha demanda por las razones y fundamentos jurídicos alegados respecto al fondo del asunto, absolviéndola igualmente de los pedimentos contenidos en esta demanda, con el pronunciamiento en costas que sea procedente.".

3. - El Procurador D. Angel Ruiz Reina, en nombre y representación de la entidad Promociones Aixa, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando la manifiesta falta de acción en los actores, se absuelva a su representada PROMOCIONES AIXA, S.A. de la demanda formulada en su costa, con expresa condena en costas a los demandantes.".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Uno de Ceuta, dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en su integridad la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Clotilde Barchilón Gabizón, en nombre y representación de don Constantino , don Carlos María , don Ildefonso , D. Miguel Ángel , D. Rubén , D. Marcelino , D. Eugenio , D. Juan Antonio , D. Rodolfo , D. Felipe . D. Juan Enrique , D. Sebastián , D. Germán , D. Alfonso , D. Jose Pablo , D. Lázaro y D. Cornelio , debo declarar y declaro nula de pleno derecho y por no puesta la cláusula séptima contenida en los contratos suscritos por dichos actores con las demandadas Gestión Diecisiete S.A., representada por la Procuradora doña Ingrid Herrero Jiménez, y Promociones Aixa, S.A., a su vez representada por el Procurador Don Angel Ruiz Reina, que se acompañan a la demanda, condenando además a los citados demandados a pagar las siguientes cantidades: don Constantino , 533.621 pesetas; don Carlos María , 526.757 pesetas; don Ildefonso , 594.245 pesetas; don Miguel Ángel , 569.081 pesetas; don Rubén , 533.621 pesetas; don Marcelino , 533.621 pesetas; don Eugenio , 380.340 pesetas; don Juan Antonio , 569.081 pesetas; don Rodolfo , 569.081 pesetas; don Felipe , 569.081 pesetas; don Juan Enrique , 571.369 pesetas; don Sebastián , 555.926 pesetas; don Germán , 533.621 pesetas; don Alfonso , 569.081 pesetas; don Jose Pablo , 533.621 pesetas; don Lázaro 533.621 pesetas; y don Cornelio , 499.304 pesetas. Asimismo, deberán abonar los intereses legales correspondientes a cada una de las sumas, desde la fecha de sus respectivos cobros indebidos.

Instada la aclaración de la anterior Sentencia por la parte actora, se dictó Auto con fecha 11 de junio de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "PARTE DISPOSITIVA: Que debo aclarar y aclaro la sentencia recaida en los presentes autos, y en concreto el encabezamiento y fallo de la misma, en el sentido de donde digo " Enrique " digo " Marcelino ", y donde digo " Cosme " digo " Germán ", incluyendo además en el encabezamiento y fallo de la sentencia los nombres de dos de los actores D. Esteban y D. Jesús Manuel ; y en el fallo de la sentencia donde dice "condenando además a los demandados a pagar las siguientes cantidades: "Se incluya a D. Esteban , 542.772 ptas y a D. Jesús Manuel , 533.621 pts.".

Interpuestos recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de las entidades Promociones Aixa, S.A. y Gestión Diecisiete, S.A., la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 11 de septiembre de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de PROMOCIONES AIXA, S.A. y GESTION DIECISIETE, S.A. contra la Sentencia dictada por el J. 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Ceuta de fecha de 29/05/97, que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.".

1.- El Procurador D. José Granados Weil, en nombre y representación de la entidad "Gestión 17, S.A.", interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, de fecha 11 de septiembre de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del párrafo primero del art. 1.281 del Código Civil, así como Jurisprudencia recogida en las Sentencias de 18 de noviembre de 1.964, 22 de junio de 1.984 y 27 de junio de 1.998. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por interpretación errónea los artículos 1.717, párrafos primero y segundo, y 1.725, ambos del Código Civil, y Jurisprudencia contenida en las Sentencias de 3 de junio de 1.991, 8 de febrero de 1.983 y 27 de junio de 1.998. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por interpretación errónea del art. 10.2 de la Ley 26/1.984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida de los artículos 10.1.a) y 10.4 de la Ley 26/1.984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, de 19 de julio. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 1.303 y 1.306.2 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso, sin haberse personado la parte recurrida y no habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 1 de abril de 2.005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por Dn. Constantino y otros en concepto de compradores de pisos dedujeron demanda contra Promociones Aixa, S.A. y Gestión 17, S.A. solicitando se declare nula y por no puesta la cláusula séptima de los respectivos contratos de compraventa de vivienda y se les devuelvan las cantidades que especifican, más los intereses legales de dichas sumas que fueron indebidamente abonadas.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ceuta de 29 de mayo de 1.997, dictada en los autos de menor cuantía nº 245 de 1.996, estima la demanda, declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula séptima contenida en los contratos suscritos por los actores y condena a los demandados a pagar las siguientes cantidades: don Constantino , 533.621 pesetas; don Carlos María , 526.757 pesetas; don Ildefonso , 594.245 pesetas; don Miguel Ángel , 569.081 pesetas; don Rubén , 533.621 pesetas; don Enrique , 533.621 pesetas; don Eugenio , 380.340 pesetas; don Juan Antonio , 569.081 pesetas; don Rodolfo , 569.081 pesetas; don Felipe , 569.081 pesetas; don Juan Enrique , 571.369 pesetas; don Sebastián , 555.926 pesetas; don Cosme , 533.621 pesetas; don Alfonso , 569.081 pesetas; don Jose Pablo , 533.621 pesetas; don Lázaro 533.621 pesetas; y don Cornelio , 499.304 pesetas. Asimismo, deberán abonar los intereses legales correspondientes a cada una de las sumas, desde la fecha de sus respectivos cobros indebidos.

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 11 de septiembre de 1.998, recaída en el Rollo 246 de 1.997, desestima el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Promociones Aixa, S.A. y Gestión Diecisiete, S.A. y confirma íntegramente la resolución recurrida.

Contra dicha Sentencia se interpuso por la entidad mercantil GESTION 17, S.A. recurso de casación articulado en cinco motivos, todos ellos al amparo del número cuarto del art. 1.692 LEC, que se examinan a continuación.

En el primer motivo se alega como infringido el párrafo primero del art. 1.281 del Código Civil, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de 18 de noviembre de 1.964, 22 de junio de 1.984 y 27 de junio de 1.998.

El primer motivo se desestima porque plantea como tema de interpretación contractual un aspecto de la controversia -la legitimación pasiva de la entidad codemandada GESTION DIECISIETE, S.A.- cuya resolución en la instancia se efectuó desde la perspectiva de la valoración probatoria, y el confusionismo al respecto del motivo es tanto más patente si se advierte que en el mismo se hace hincapié en la confesión judicial de algunos demandados como elemento de convicción de la conclusión que se pretende.

La doctrina de esta Sala viene reiterando que no cabe confundir los temas de interpretación contractual con los de índole probatoria (Sentencias, entre las más recientes, de 10 junio, 11, 25 y 27 octubre 2.004), porque mientras la apreciación probatoria atiende a la fijación de los hechos, la hermenéutica incide en la tarea de indagación y alcance jurídico de los mismos (SS. 23 diciembre 1.982, 30 octubre 1.985, 2 abril 2.002, 12 mayo 2.003, 2 abril y 30 septiembre 2.004).

Con independencia de lo anterior, con el único propósito de agotar la respuesta judicial en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, y como contestación concreta a las alegaciones de la parte recurrente -las cuales tienen una parte de verdad pero no permiten llegar a la conclusión a que aspira-, y más allá del formalismo casacional, aunque con la mesura que la función del recurso impone, procede señalar que la demanda se refiere a las dos entidades demandadas como vendedoras, es decir, no se trata a la aquí recurrente como mandataria con mandato representativo, por lo que obviamente no es operativa la figura procesal de la admisión de hechos, que, de existir, vincularía al tribunal (arts. 565 LEC 1.881 y 281.3 LEC 2.000); y, por otro lado, no se deduce en absoluto una ostensibilidad representativa de los documentos, siendo cierto por el contrario una indefinición clara en la intervención de GESTION 17, S.A., tanto más acentuada si se observa que tiene preferencia valorativa el sello de la entidad estampado sobre o bajo la firma que el membrete impreso en el papel en que se plasmó el contrato, a todo lo que debe añadirse que la apreciación - probatoria, porque en definitiva el tema de si existe o no representación es una cuestión de hecho (Sentencias 23 mayo 1.935, 30 noviembre 1.946, 28 febrero 1.975)- efectuada en la instancia se fundamenta en la valoración conjunta en relación con todos los contratos, y no con cada uno de ellos en concreto.

En el motivo segundo se denuncian como infringidos por interpretación errónea los artículos 1.717, párrafos segundo y tercero, y 1.725, ambos del Código Civil, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las Sentencias de esta Sala de 3 de junio de 1.991, 8 de febrero de 1.983 y 27 de junio de 1.998.

El motivo se desestima.

Con carácter prioritario debe significarse que la base jurídica del motivo (arts. 1.717 y 1.725 CC) no permite hacer supuesto de la cuestión, es decir, sentar una versión fáctica diferente de la que sirve de fundamento a las sentencias de instancia, ni de obtener precisiones o matizaciones fácticas respecto de alguno de los contratos, que debió haber sido planteado como cuestión probatoria, como se dijo, y no se hizo.

La Sentencia de la Audiencia, para fundamentar su decisión por virtud de la que rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de Gestión Diecisiete, por un lado, se refiere a los fundamentos jurídicos de otra Sentencia anterior del propio Tribunal y a los de la sentencia recurrida, y, por otro lado, razona que la firma por dicha entidad en el apartado correspondiente al vendedor en los contratos de compraventa, así como en los recibos de entregas de dinero en concepto de intereses sin hacer advertencia alguna o constancia de la actuación representativa, lleva a la conclusión de su actuación en nombre propio, lo que además se corrobora por la manifestación de los demandantes de ignorar tal relación, y añade que "por ello la entidad Gestión Diecisiete está legitimada para ser adecuadamente demandada en los presentes autos, al no poder perjudicar a terceros la relación interna entre los codemandados que no ha sido previamente publicada ni hecho advertencia expresa de su existencia".

La argumentación de la Sentencia de la Audiencia, cuya base fáctica resultó incólume en casación, no da pie para la formulación del motivo, y aunque no cabe recurrir contra argumentos de la dictada en primera instancia, y menos cuando se trata de un punto en que se produce con cuando menos una aparente disparidad jurídica con la de apelación, sin embargo, habida cuenta la remisión expresada, en la que se consideran acertados los razonamientos de la sentencia apelada, procede hacer una referencia, siquiera breve, al problema jurídico suscitado por la parte recurrente.

La Sentencia del Juzgado afronta el tema de la responsabilidad del mandatario que actúa en nombre propio sobre cosas propias del mandante transcribiendo la opinión de un comentarista con arreglo a la cual aquella no resulta excluida respecto de las personas con quienes contrató. El criterio no es compartido por la parte recurrente, pero no aporta argumentos que sustenten su posición porque los únicos alegados, consistentes en las Sentencias que cita, se refieren, como lo revelan los propios textos transcritos, a supuestos (arts. 1.717, párrafos primero y tercero, 1.725 y 1.727 CC) que son diferentes del que se trata (art. 1.717, párrafo segundo, inciso segundo, del propio Código). Ciertamente, en el caso de actuación por el mandatario en nombre propio sobre cosas propias del mandante, el conocimiento de esta situación por los que contratan con el mandatario determina una "contemplatio in re" que hace desaparecer la "denegatio actionis" (típica del mandato puro -no representativo-) entre el mandante y aquellos contratantes. Es decir se produce, en tal perspectiva, los mismos efectos de la representación directa (mandato representativo). No obstante, el precepto -"exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante"-, (por cierto sin precedente legislativo, a salvo el art. 287 del Código de Comercio, ni siquiera prelegislativo pues fue añadido al Código Civil a última hora) no aclara cual es la situación en que queda el mandatario respecto de las personas con quien contrató, pudiéndose llegar a diversas conclusiones, según que se le ponga en relación con el inciso que le precede, o con el conjunto del precepto (art. 1.717). El criterio que parece más seguro es el de entender que el mandatario no queda desvinculado respecto de quienes celebraron el contrato. Se fundamenta en la manera de producirse exteriormente, la intervención del mandatario en ejercicio de su propia personalidad -autonomía- jurídica y la perspectiva de los que con él contrataron, lógicamente interesados en su solvencia o responsabilidad. A lo dicho sólo resta añadir que las diversas situaciones que pueden plantearse cabe den lugar a consecuencias jurídicas disímiles, respecto de dichos contratantes, para el mandante y el mandatario, lo que, sin embargo, no ocurre en el caso.

Por todo ello, decae el motivo.

En el motivo tercero se alega interpretación errónea del art. 10.2 de la Ley 26/1.984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio.

En el cuerpo del motivo se razona que el art. 10.2 de la Ley expresada exige, para que quepa hablar de cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general a los efectos de la misma, dos premisas, a saber: la primera consistente en que las cláusulas o condiciones se hayan redactado previa y unilateralmente por la empresa para aplicarlas a todos los contratos que aquélla celebre, y la segunda que el consumidor o usuario no pueda evitar la aplicación de dichas cláusulas siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate, y a continuación se afirma que, aunque se admitiera la existencia de la primera de las premisas, no existe en el pleito ni una sola prueba practicada para demostrar que los adquirentes no pudieron eludir la aplicación de dichas cláusulas, que las mismas les fueron impuestas o que fueron compelidos a su aceptación como único medio para acceder a la propiedad apetecida. Como síntesis final se aduce que la firma de un contrato, con cláusulas previamente redactados por el vendedor, no puede llevar a la presunción de que el adquirente no pudo evitar la aplicación de las mismas y que se ha acreditado con la necesario suficiencia que los contratos de compraventa en los que la cláusula declarada nula se incluía fueron suscritos de forma libre y voluntaria por los actores, que no manifestaron ninguna objeción y fueron puntualmente informados.

El motivo se desestima porque hace supuesto de la cuestión, ya que la sentencia recurrida (fto. tercero) afirma que "las cláusulas fueron impuestas a los adquirentes sin tener intervención alguna en su confección, siendo así compelidos a su aceptación como único medio de poder acceder a la propiedad apetecida". La fundamentación expuesta no deja de ser una afirmación apodíctica carente de motivación adecuada. Sin embargo, si se tiene en cuenta la remisión a la Sentencia apelada, y el razonamiento de ésta en el fundamento segundo, párrafo segundo, la conclusión aparece plenamente motivada (forma en que fue diseñada la operación mercantil realizada por el promotor de las viviendas, manifestaciones de los actores en sus respectivas confesiones judiciales y, sobre todo, por el propio contenido de las cláusulas de los contratos), de modo que su posible impugnación carece de soporte en el precepto cuya infracción se aduce en el enunciado del motivo, pues son razones diferentes de su contenido las que, a juicio de las resoluciones de instancia (la de apelación por remisión a la del Juzgado de 1ª Instancia), justifican la apreciación efectuada.

En el motivo cuarto se alega que la resolución recurrida infringe, al haberlo aplicado indebidamente, el art. 10.1, a) y 10.4 de la Ley 26/1.984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio.

El motivo se desestima porque liga su suerte a la del motivo anterior, y no se da ningún argumento que contradiga las razones habidas para declarar la nulidad por parte de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia (a cuya fundamentación se remite la de la Audiencia), en la que se discurre ampliamente sobre la absoluta indeterminación de las obligaciones asumidas en relación con la financiación de la construcción de las viviendas, de forma que la cláusula séptima del contrato incumple el requisito de concreción, claridad y sencillez que exige el precepto legal (art. 10.1,a) y que sanciona con la nulidad de pleno derecho, teniéndola por no puesta, el art. 10.4 de la propia Ley 26 de 1.984, de 19 de julio.

La referencia que se contiene en el motivo a uno de los contratos (del que se dice que "no podía alcanzar la nulidad" por la forma celebrada) constituye una cuestión traída a casación de modo indebido y "per saltum". El tema no aparece tratado de ningún modo en ninguna de las Sentencias de instancia, y sin embargo no consta se haya planteado incongruencia o, en su caso, falta de motivación en la apelación, y desde luego no se han planteado en la casación.

En el quinto motivo se acusa la infracción por aplicación indebida, de los arts. 1.303 y 1.306.2 del Código Civil.

El motivo se desestima.

La Sentencia recurrida declara que proceden las consecuencias económicas que la resolución apelada establece de devolución de las cantidades indebidamente abonadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.303 en relación con el 1.306.2º del Código Civil, y en la Sentencia del Juzgado se expone que no existiendo duda ni discusión alguna en el litigio de que las sumas que se dicen en el hecho cuarto de la demanda corresponden a las entregadas en virtud de la cláusula anulada, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.303 del CC, la restitución de las expresadas sumas con sus intereses desde las fechas de sus entregas.

La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC, cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador (SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26 julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.

Por lo tanto, el art. 1.303 CC ha sido debidamente aplicado, y aunque no sea de aplicación el art. 1.306.2º CC (que se refiere a la causa torpe no constitutiva de delito o falta), ello no afecta para nada al resultado jurídico acordado.

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso, y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español