STS, 15 de Octubre de 1998

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a los cinco acusados, como autores de un delito contra la salud pública y otro de contrabando a las penas correspondientes. Tan sólo prepararon recurso de casación ante el Tribunal de instancia cuatro de los acusados y uno de ellos, Gabriel, no llegó a formalizarlo ante esta Sala, por lo que por auto de 19 de junio de 1998 se tuvo por firme y consentida para él la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga.

Aunque los otros tres impugnantes han formalizado recursos individuales, por la similitud, especialmente de los acusados Isidroy Ángel Daniel, permiten un examen conjunto.

Los tres recursos se articulan en dos motivos de casación y con una coincidencia en los motivos y ello permite un examen único, sin perjuicio de señalar alguna matización particular, en su caso.

Procede, no obstante, alterar el orden de su examen y anteponer el motivo segundo que, por el cauce del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la constitución, vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del mismo Texto fundamental. Tan sólo si se desestimase dicho motivo, procedería examinar el motivo primero de error iuris del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se fundamenta en el recurso en la falta de motivación - recursos de Isidroy Ángel Daniel-. Tal defecto imputado a la sentencia se apoya en que en el apartado segundo de sus fundamentos de Derecho se expresa que, además de las manifestaciones de los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, las manifestaciones de los acusados en la instrucción ponen de relieve una "serie de importantes indicios", sin concretarlos y establecer su naturaleza.

Asimismo, en la falta de explicitación, según el recurso de Ángel Danielcon respecto a una declaración prestada al margen del procedimiento.

Este aspecto parcial del irregular motivo, que debió constituir un motivo propio y no amalgamarlo con la presunción de inocencia, con el derecho a la defensa y con el derecho a un proceso con todas las garantías, debe ser desestimado.

El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface siempre que el órgano judicial competente haya resuelto en Derecho y razonadamente sobre las pretensiones deducidas en el proceso, según doctrina del principal intérprete de nuestro Texto Fundamental -sentencias 126/1984, de 26 de diciembre, 4/1985, de 18 de enero, 24/1987, de 25 de febrero, 47/1990, de 20 de marzo, 42/1992, de 30 de marzo y 267/1993, de 20 de septiembre, entre otras muchas-.

En el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia impugnada se da cumplimiento a tal exigencia, al señalar que "la autoría queda probada con las firmes declaraciones que en el acto del juicio oral hacen los testigos, Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, que ratifican el atestado y contenido del mismo, donde de manera minuciosa detallan la localización y seguimiento que hicieron de las embarcaciones y de los movimientos de las mismas, observación que fue tan eficaz e inequívoca, que les llevó a interceptar, a pesar de la hora nocturna, los 42 bultos que contenían la droga...". Con tan sólo este párrafo que se ha transcrito literal por esta Sala en su juicio sobre la motivación, se había cumplido sobradamente con el derecho constitucional invocado y que se reputa conculcado, habida cuenta de que existe una prueba directa, no indiciaria, la declaración de los funcionarios a que se ha hecho mención y la ocupación de la droga. Con esto sólo era más que suficiente para rechazar y desestimar este absurdo submotivo, pero la Sala de instancia añade algo más y se refiere a las manifestaciones de los acusados y cita, precisamente, los folios donde se encuentran y ello con finalidad de a mayor abundamiento. Mas, el acusado Gabriel, al folio 67, declaración ante el Juzgado y con asistencia letrada afirma que iban a ir por droga a Marruecos y Isidrodeclara que Juan Franciscole contrató los bultos.

Hace específica referencia el recurso de Isidroa la cuestión de nulidad de actuaciones, planteada por la defensa procesal de Ángel Daniel, y entiende que no se referían a la presencia o no del Abogado en el procedimiento, sino que iba más allá al plantear la irregularidad de la misma y tal punto no fue resuelto por el Tribunal sentenciador.

Mas ello es inexacto, según el acta del plenario tal cuestión se planteó por el letrado Sr. Corpas, y el Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad porque el acusado declaró voluntariamente y ante Letrado, y la Sala acordó no haber lugar a la nulidad, por no haberse infringido precepto legal, si bien añadió "que en la sentencia se resolverá por afectar al fondo". En la sentencia, en el fundamento jurídico segundo se da cumplida respuesta que los acusados fueron asistidos por Letrado y como resulta evidente que en el Derecho español a ningún imputado se le obliga a declarar, es obvio que si lo hicieron fué por su voluntad y ello se presta ante la Policía y ante quien sea, no puede impedirse, pues atacaría la libertad personal. Otra cosa es la valoración de tal testimonio que pudiera estimarse extraprocesal, mas ello constituye otra cuestión ajena al tema de nulidad y al de vulneración de derechos fundamentales.

2. Coinciden los tres recursos en aducir el derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. Aquí se pone el acento en la declaración del coacusado, no recurrente, Juan Francisco, ante la Policía al folio 28 de las actuaciones y se dice que no se llevó a cabo con todas las garantías. Se dice que a tal imputado, actuando una autoridad judicial y después de haber negado su participación en los hechos, se le recibió declaración por la Guardia Civil el 23 de diciembre de 1993, cuando la autoridad judicial había incoado Diligencias Previas con fecha 22 de diciembre, y consta al folio 24 que autorizó su excarcelación a los solos efectos que acompañara al Inspector Carlos Manuelpara que señalara el domicilio de Ángel Daniel.

Efectivamente fue excarcelado para señalar una morada, lo cual es legítimo y ello fue autorizado por el Juez de Instrucción, pero ello no empece a que pudiera declarar voluntariamente para ampliar o rectificar su declaración ante los propios funcionarios de la Policía Judicial y ello no puede determinar indefensión en los recurrentes, como pretenden en su coincidente submotivo, que debe perecer.

Se añade en el recurso de Ángel Daniel, que no se le notificó el auto de entrada y registro, pese a que él mismo se encontraba detenido y esta Sala responde que el registro debe reputarse nulo, conforme al art. 569 de la LECrim. por falta de presencia del titular, pero ello no debe reputarse como inconstitucional, habida cuenta que contaba con el auto del Juez de cobertura de la alternativa que da justificación a la otra alternativa del consentimiento del titular en el art. 18,2 de la Constitución Española.

C.- Resta lo referente al tema de la presunción de inocencia, común a los tres recursos. Como ha repetido esta Sala hasta la saciedad, el tema de la presunción de inocencia viene reconducido tan sólo a determinar si existe prueba suficiente de cargo y obtenida con todas las garantías. Su apreciación corresponde al Tribunal de instancia y ello es ajeno a este tema de vulneración de precepto constitucional. Ello se dice especialmente por el recurso de Robertoque pretende hacer críticas de los testimonios. En realidad no puede negar ninguna de los recurrentes las tajantes declaraciones en el acto del juicio oral de los funcionarios de Vigilancia Aduanera. Ratifican el atestado y añade el funcionario nº NUM000, que detectan una embarcación sin luces y a gran velocidad, avisaron y la persiguieron y como corría más que ellos, avisaron a otra embarcación, y sus compañeros la localizaron y después una chalana se acercó a la lancha. Después detuvieron en ésta a Juan Francisco. En la chalana se encontró el haschis. Añade, que de la lancha a la chalana se hizo un trasvase de haschis. La lancha era la perseguida por él y le sale por el radar. El otro funcionario nº NUM001fue de los que avisados por la otra embarcación siguieron por el radar a la lancha y la localizaron, llegó luego una chalana y trasvasaron los bultos desde la lancha y en la lancha se detuvo a una persona. Era en tal momento, la lancha de los acusados la única que estaba por allí y circulando a gran velocidad y sin luces, lo que está prohibido. Esto lo declaró el encargado del radar.

También el nº NUM002, participó en la detención de Juan Francisco, lo que se realizó dentro de la embarcación, el n1 NUM003, manifiesta que circulaba sin luces, añadiendo el nº NUM004que por las noches utilizan prismáticos de visión nocturna y contempló el trasvase de bultos de la lancha a la chalana y entonces aquella encendió las luces y se dirigió a Levante, haciendo una maniobra de distracción. Todos estos y algunos más ratificaron el atestado.

Mas no sólo existe esta prueba directa, como ya se dijo con relación al submotivo A de este apartado, que sería bastante para enervar la presunción de inocencia con la ocupación de la droga, existe asimismo otra clase de probanza.

Lo que la Sala a quo dice y este Tribunal acepta también es que a más de tal prueba directa, bastante para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum, existe una pluralidad de indicios, como la declaración de Juan Franciscoante la Policía donde declara que unos marroquíes con una patera trasladaron el haschis a su barca y, una vez cargados, iban Ángel Daniel, Gabriely el declarante, y pusieron rumbo a la Península y allí llegó una patera conducida por "Robertoel Gamba" y pasaron el haschis.

Que en la playa esperaban como receptores del haschis Ángel Daniely otro de nombre Isidro, que es pintor de profesión. Esto lo dice asistido de la Letrada, Dña. Gema García Díaz. La Sala, sin embargo, tan sólo utiliza este dato como mero indicio y añade también la declaración policial de Isidroante la Comisaría -folio 54- íntegramente ratificada ante el Juez de Instrucción -folio 66- en ambos casos asistido de Letrado y que manifiesta que fue requerido para descargar "chocolate", aclarando entender por tal lo que fuman los porreros, aunque luego se arrepintió y fue a su casa. El requerimiento se lo hizo un tal "Juan Francisco" del que da más datos y concluye conociendo a Ángel Daniel. También Ángel Danielconoce a Juan Franciscoya Isidro"el Rata" y reconoce haber estado en la barca con ellos y Gabriel-folios 58 y 59- otro tanto dice Gabriel-folios 61 y 62- llegando este último a reconocer que iban a ir por la droga a Marruecos, lo que manifestó a presencia judicial -folio 67-. Luego en el careo ante el Juzgado entre Juan Franciscoy Gabriel-folio 126- se dice que no sabía que se trataba de droga que podía ser tabaco. Es gráfica dicha diligencia en la que un careado niega con monosílabos (sic) que se acercasen a la costa marroquí, que afirma su compañero.

Que la Ley no obliga al imputado a declarar está fuera de duda, pero como manifiesta el policeman inglés, lo que diga puede ser utilizado en su contra. No hace falta ser muy sagaz para observar las coincidencias y reconocimientos parciales de datos, lo que se suma, como ha quedado expuesto a una prueba directa.

Los segundos y últimos motivos de los tres recursos deben ser desestimados por ello.

Los primeros motivos de los tres recursos vienen amparados en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. y aducen infracción de los artículos 344, inciso 2, 344 bis a) 3º, 344 bis e) y 14,1 y 48 del Código Penal y los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio.

Debe distinguirse aquí, pues así lo explicita el breve extracto del contenido del motivo, lo referente al delito contra la salud pública y lo referente a la infracción de contrabando.

A.-

1. Con relación al delito contra la salud pública, hay que señalar que la vía casacional utilizada por todos los impugnantes, la del error iuris del nº 1º del art. 849 de la LECrim. comporta un respeto absoluto al hecho probado que no puede cuestionarse y todo queda reducido a examinar si procede o no la subsunción normativa.

   El relato histórico de hechos probados pone de relieve un concierto previo entre los acusados: "Se concertaron para introducir, procedente de Marruecos y tras burlar los controles aduaneros, un alijo de sustancia conocida como haschis".

   Después el relato discute la participación de todos los acusados en los hechos y la aprehensión de la droga por los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera.

   Esto se dice con referencia al tipo penal del art. 344, inciso dos, sustancia que no causa grave daño para la salud y, otro tanto, ha de acontecer con la supuesta infracción de los artículos 12 y 14,1º del Código Penal, porque en la escueta argumentación al respecto se critica la globalización de las conductas, pero como en el factum constan las conductas, puede señalarse que como recogió la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1991, la existencia de un pactum scaleris, según reiterada doctrina jurisprudencial convierte en autores a todos los que se concertaron para la operación cualquiera que sea su actividad concreta, como ya recordó la sentencia de 31 de enero de 1984, porque toda persona que colabora en el tráfico o difusión de la droga con conocimiento de su ilícita actividad, se incardina como coautor de tal delito -sentencias de 15 de febrero y 12 de abril de 1985-. Exige la doctrina de este Tribunal en los supuestos de coparticipación, además de previo acuerdo o conciencia sceleris, la realización de actos de ejecución o de comisión propios del tipo delictivo y ello se recoge en el hecho probado. En este sentido la sentencia 1451/1994, de 15 de julio señaló al respecto que «la redacción vigente del art. 344 del Código Penal ha pretendido que todo favorecimiento del tráfico con drogas prohibidas constituya autoría -en su caso coautoría- del delito establecido en dicha disposición, sin distinguir diversos niveles de participación. Se trata indudablemente de un concepto extensivo de autor, previsto en forma específica en el delito de tráfico de drogas, que excluye la aplicación -al menos en principio- del art. 16 CP. El texto del art. 344 CP. al incluir a todo "otro modo" entre las acciones típicas es indudablemente un elemento decisivo, por su claridad, en la interpretación de los alcances de este delito. "De este modo", sin distinguir entre modos decisivos o meramente cooperativos, ni entre necesarios y no necesarios, pone de manifiesto que el legislador ha querido proteger el bien jurídico más intensamente, excluyendo la atenuación de la pena permitida por el art. 16 del Código Penal para quienes realizan aportes reemplazables en el delito. La jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 3-3-87 y19-9-87- ha mantenido con este punto de vista, al que sólo ha reconocido excepciones - sentencia del Tribunal Supremo 1269/87, de 9-7-87- en condiciones especiales>>

   Finalmente, la más reciente 219/1998, de 17 de febrero, ha recogido que «una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de 30 de mayo de 1991, 14 de abril de 1992, 632/1993, de 15 de marzo, 967/1993, de 28 de abril, 2313/1993, de 20 de octubre, 2899/1993, de 23 de diciembre, 32/1995, de 19 de enero, 210/1995, de 14 de febrero, 435/1995, de 21 de marzo, 762/1995, de 16 de junio, 768/1995, de 14 de junio, 986/1995, de 10 de octubre, 1049/1995, de 26 de octubre, 38/1996, de 26 de enero, 438/1996, de 24 de junio, 1176/1997, de 30 de septiembre y 1226/1997, de 10 de octubre, viene manteniendo que la figura de la complicidad en estos delitos, es muy difícil, dada la amplitud de los términos en que se pronuncia el art. 344 del Código Penal, siendo sólo posible su aplicación en supuestos de mínima colaboración, en cuanto caben conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante -sentencia de 15 de enero de 1991- o en supuestos de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores -sentencia de 9 de julio de 1987- u ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga que otro poseía -sentencia de 30 de mayo de 1991- pues la autoría del delito de tráfico de droga, resulta perfecta con la tenencia de la sustancia y el legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, resultando obvio que cuando la acción consiste en la tenencia de la droga tal comportamiento da lugar a la autoría, pues la realización personal de la acción típica es autoría en todos los casos.>>

   Con respecto al tipo penal básico y a la participación el motivo debe perecer.

2. Igual suerte debe correr la particularidad en el recurso de Ángel Danielen lo relativo al comiso del vehículo y de la radio emisora, con relación a los arts. 344 bis e) y 48 del Código Penal. El comiso es razonable en una operación criminal de tal envergadura, siendo irrelevante que sean tales bienes de lícito comercio -como pretende este recurrente- cuando se trata de una operación de introducción en territorio nacional desde Marruecos de 1.030 kgrs. de resina de haschis con un valor de 236.900.000 pesetas.

   B.- Mas si desde tal perspectiva, el motivo debe perecer, no así desde el ámbito del delito de contrabando.

   Efectivamente, la conducta descrita en los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de julio, y actualmente Ley Orgánica 12/1995, debe estimarse consumado en la más amplia del tráfico de drogas de los arts. 344 y siguientes del Código Penal de 1973, hoy arts. 369 y 370 del texto vigente de 1995.

   En la Sala General de este Tribunal de 24 de noviembre de 1997 se estimó que la dualidad de sanciones supone una conculcación del principio non bis in idem, como contraria al art. 25 de la Constitución, habiendo recogido la sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre y otras muchas posteriores que por aplicación del principio de lex consumens derogat legem consumptae en concurrencia ideal de ambas infracciones y estimando, en cambio un concurso de normas.

   Ello obliga a la estimación de los tres recursos en este punto de su primer motivo.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley interpuestos por Isidro, Ángel Daniely Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 21 de febrero de 1995, en causa seguida a los mismos y a otro, por delito contra la salud pública y contrabando, estimando parcialmente el motivo primero de todos los recursos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga (Procedimiento Abreviado nº 16 de 1994) y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga (Rollo 145/94) contra Juan Francisco, con D.N.I. nº NUM005, natural de Vélez-Málaga, vecino de Torre del Mar, hijo de Francoy de Paula, casado, de cuarenta y cinco años de edad, pescador, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el 20 de diciembre de 1993, en cuya situación se encuentra, Isidro, con D.N.I. NUM006, natural de Málaga y vecino de Torre del Mar, hijo de Héctory de María Virtudes, casado, de cincuenta años, pintor, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el 27 de diciembre de 1993 al 29 de diciembre de dicho año 1993, Ángel Daniel, con D.N.I. NUM007, natural de Vélez-Málaga y vecino de Torre del Mar, hijo de Fermíny de Paula, soltero, de cuarenta años de edad, pescador, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional, habiendo estado en prisión por esta causa desde el 27 de diciembre de 1993 al 29 de diciembre de dicho año de 1993, Roberto, con D.N.I. nº NUM008, natural y vecino de Vélez-Málaga, hijo de Armandoy de Julia, soltero, de 37 años de edad, pescador, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella los días 28 y 29 de diciembre de 1993, y contra Gabriel, con D.N.I. nº NUM009, natural de Vélez- Málaga y vecino de Torre del Mar, hijo de Héctory de Sandra, soltero, de cuarenta años de edad, pescador, con instrucción, sin antecedentes penales, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella los días 28 y 29 de diciembre de 1993, y en cuya causa se dictó sentencia el 21 de febrero de 1995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

   Se mantienen en su integridad los de la resolución recurrida.