STS 1945/2003, 21 de Noviembre de 2003

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, así como por vulneración de precepto constitucional, al haber existido vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a tener un proceso con todas las garantías y utilizar los medios de prueba que se consideren pertinentes para la defensa, amparándose todo ello en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho a un proceso con todas las garantías , derecho de defensa y quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal.

Por infracción de precepto constitución, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., al denunciarse infringido el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, invocándose error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por considerarse infringido el principio de legalidad, así como el art. 2 del Código Penal que establece que no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar infringido el art. 14.1 del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto que impugna en su totalidad, la Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 11 de noviembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

El primer motivo del recurso interpuesto, por quebrantamiento de forma y de derechos constitucionales, alega denegación de prueba por no haberse realizado un reconocimiento psicológico del acusado que inicialmente fue admitido pero que no llegó a practicarse por no proponerse los peritos por el propio interesado.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (Artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación (Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (S.T.C. 36/1983 de 11 de mayo, 89/1986 de 1 de julio, 22/1990 de 15 de febrero, 59/1991 de 14 de y S.S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 1 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996, entre otras muchas), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (Art. 659 y concordantes de la Lecrim), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La estimación de este motivo conlleva como consecuencia necesaria la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y las consecuentes dilaciones. El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, determinan que tan radical consecuencia no resulte adecuada ni proporcionada por causas meramente formales sino únicamente en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material.

En el análisis de la pertinencia de la prueba el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante la misma no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta. Asimismo el Tribunal debe ponderar otros derechos constitucionales en juego como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el de tutela judicial efectiva, procurando evitar diligencias inútiles así como aquellas que únicamente pretenden dilatar innecesariamente el proceso.

Aplicando dicha doctrina al caso actual debe estimarse correcta la decisión del Tribunal sentenciador. El recurrente fue reconocido por dos médicos forenses que no apreciaron en el mismo ninguna afectación de sus capacidades intelectivas y volitivas. En su calificación propuso, como prueba de la defensa, un informe psicológico que al no ser siquiátrico difícilmente habría podido contradecir las conclusiones de los forenses. En cualquier caso la Sala lo admitió, pero al tratarse de prueba de la defensa, constar ya el dictamen emitido por los médicos forenses, no tener reconocido el recurrente el derecho a la justicia gratuita y versar el dictamen pericial sobre la propia persona del acusado que lo proponía, dicha prueba debía practicarse por peritos designados por la propia parte proponente, que no lo hizo así. En consecuencia, si la prueba no llegó a practicarse fue porque la parte proponente no propuso peritos propios ni realizó gestión alguna para la realización de los informes particulares o privados, no oficiales, que proponía.

En cualquier caso la prueba era improcedente, pues si se trata de acreditar una patología siquiátrica que influya sobre la imputabilidad, lo determinante es un dictamen psiquiátrico, ya practicado por los forenses y no meramente psicológico.

El segundo motivo, por el mismo cauce, se refiere a la inadmisión de una prueba consistente en la localización y declaración de un menor llamado, al parecer, "Yago" al que se había referido la víctima en sus manifestaciones.

El motivo carece del menor fundamento. Consta en las declaraciones de la víctima que el referido menor ni conocía al acusado ni tuvo conocimiento alguno de los hechos enjuiciados. La única referencia al llamado "Yago" se limita a que el menor víctima de estos hechos menciona en su declaración unos juegos realizados cuando los dos niños tenían siete u ocho años, en los que supuestamente hubo tocamientos sexuales entre ambos, pero sin relación alguna con los abusos objeto de enjuiciamiento en la causa. Es clara la impertinencia de la prueba pues no puede afectarse la intimidad de otro menor para interrogarle sobre unos supuestos juegos realizados con un niño de su edad a los siete u ocho años, cuando no tienen relación alguna con los abusos denunciados.

El hecho de que la víctima hubiese practicado anteriormente estos tocamientos con un niño de su edad puede influir en que accediese más fácilmente a las pretensiones del acusado, pero no afecta en absoluto a su responsabilidad.

El tercer motivo de recurso alega presunción inocencia, por estimar que las declaraciones del menor no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y que carecen de credibilidad.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento (Art. 109 y 110 Lecrim).

3. ) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.988, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994, 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, 16 de octubre de 2.002, núm. 1667/2002, etc.).

En el caso aquí enjuiciado el Tribunal sentenciador ha efectuado una prudente valoración de la declaración de la víctima, ponderando su credibilidad en relación con los factores, subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Esta ponderación se ha realizado, como puede constatarse en la motivación de la resolución impugnada, no limitándose la Sala sentenciadora a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino que las contrasta con los demás elementos probatorios concurrentes, para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonada y razonable.

Concurren en el testimonio de la víctima las notas necesarias para dotarlo de credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de esta Sala expresada, entre otras, en las sentencias de 5 de Abril, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1.992 y en las de 12 de Febrero de 1.996, 23 de Marzo y 22 de abril de 1.999.

Por lo que se refiere a la credibilidad subjetiva, no concurren factores de incredibilidad que pudieran derivarse de las relaciones entre el acusado y la familia de la víctima, que es lo relevante al tratarse de un menor, pues no existe ningún móvil de resentimiento o enemistad que prive al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba. Por el contrario, consta que entre la familia de la víctima y el acusado existía una buena relación, una mutua amistad que alcanzaba al hecho de confiar al menor a la custodia del acusado, dejándole en su casa o permitiéndole que le llevase al cine, con excelentes relaciones y múltiples vínculos destacados por la sentencia de instancia.

La parte recurrente señala en su recurso que las relaciones del acusado con la familia materna del menor eran efectivamente excelentes, pero no así las relaciones con su familia paterna. Para apoyar este aserto selecciona algunos fragmentos de la prueba testifical practicada en el juicio. Pero esta alegación no puede desvirtuar el criterio del Tribunal sentenciador que es a quien corresponde valorar en su conjunto las declaraciones testificales, con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación y contradicción y que no ha apreciado móvil alguno de resentimiento o enemistad en ninguna de las dos ramas familiares que pudiesen influir negativamente sobre el testimonio del menor. Por otra parte es precisamente la abuela materna del menor, con la que la relación del acusado era excelente, la que confirma que el recurrente la llamó para pedirle perdón por lo que le había hecho al menor reconociendo ante ella que tiempo atrás había tenido otra historia similar con otro menor.

Por lo que se refiere a la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que doten al testimonio de aptitud probatoria, el Tribunal sentenciador destaca que consta la declaración testifical de la abuela materna del menor en el sentido del reconocimiento telefónico realizado por el acusado al pedirle perdón por su comportamiento con el menor y su admisión de historias pasadas similares. Consta asimismo la propia declaración del acusado en el juicio, admitiendo haber mostrado su miembro viril al menor, según dice a petición de éste, lo que constituye un comportamiento que coincide parcialmente con los hechos objeto de acusación, aún cuando en su totalidad sean negados. Consta asimismo la declaración referencial de la abuela paterna, acerca del relato realizado por el menor en un momento inmediato a los hechos, y del estado en que éste se encontraba, incluyendo detalles significativos aportados por el menor como el hecho de que el acusado le hubiese proporcionado una servilleta para limpiarse la boca después de la "fellatio". Constan informes psicológicos de peritos que han examinado concienzudamente al menor y ratifican la credibilidad de sus manifestaciones. Consta que el estado anímico del menor es precisamente el que sicológicamente muestran los menores objeto de abuso. Constan, finalmente, una serie de datos objetivos periféricos como la absoluta coincidencia del relato del menor con las ocasiones en que efectivamente fue dejado a solas con el acusado, en el cine o en su casa.

En definitiva se trata de un conjunto de elementos indiciarios que avalan la declaración de la víctima, y confirman su credibilidad.

Asimismo ha de tomarse en consideración, como tercer factor, la persistencia de la incriminación, que es prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, y ha sido valorada por el Tribunal de forma directa, con las ventajas de la inmediación y la contradicción. Afortunadamente en el caso actual no se ha prescindido de la declaración de la víctima ante el Tribunal sentenciador, pese a su minoría de edad, por lo que su testimonio no ha sido simplemente aportado de modo referencial por otros testigos o peritos que pudieran sesgar sus manifestaciones, sino que ha sido valorado de modo inmediato y directo por el Tribunal de instancia, constituyendo una prueba válida y suficiente.

Como señala la STS Sala 2ª de 28 febrero 2.000, la compleja problemática de las garantías del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia en supuestos conflictivos en que la única prueba de cargo se fundamenta en las manifestaciones efectuadas por menores, exige hacer compatible la valoración como prueba de cargo de la declaración de la víctima, con la necesaria salvaguardia de los principios fundamentales que caracterizan un sistema democrático de Justicia Penal y específicamente el derecho a la defensa, el derecho a un proceso con las debidas garantías, el principio de contradicción, el principio de igualdad de armas entre acusación y defensa, el principio constitucional de presunción de inocencia o el de interdicción de la indefensión.

Siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso en favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción.

La justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico.

Pues bien, en el supuesto actual dichas garantías se han respetado, la declaración de la víctima, aun siendo menor, se ha practicado en el juicio, respetando el derecho de la defensa a someterla a contradicción, con las debidas cautelas, y el Tribunal ha podido valorarla con inmediación, obteniendo una convicción ausente de toda duda razonable.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

El cuarto motivo de recurso alega error de hecho en la valoración de la prueba, apoyándose en informes sicológicos realizados al menor y en un antiguo dictamen médico sobre el acusado que acordó su incapacidad laboral.

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas; b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 de la Lecrim; d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1.991; 22 de septiembre de 1.992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1.996; 11 de noviembre de 1.997; 27 de abril y 19 de junio de 1.998; 21 de enero y 13 de febrero de 2.001, entre otras).

La doctrina de esta Sala (sentencia 834/1996, de 11 de noviembre y 631/2001, de 14 de mayo, entre otras muchas), admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. En efecto ninguno los informes psicológicos sobre el menor evidencian error alguno de los elementos fácticos de la sentencia de instancia, pues en realidad ratifican en términos generales la conclusión fáctica del Tribunal. Lo único en que se apoya el recurrente es en aspectos parciales interpretados subjetivamente, que no afectan a la esencia del relato. El Tribunal sentenciador dispuso además, como ya se ha expresado, de una prueba testifical relevante, la declaración del propio perjudicado, sobre los mismos extremos, por lo que el motivo debe perecer.

Por lo que se refiere al informe sobre el propio procesado, el Tribunal sentenciador dispuso asimismo de un dictamen pericial practicado en el acto del juicio por dos médicos forenses, al que le otorga plena credibilidad. Por tanto no concurren los requisitos anteriormente expresados para que la prueba pericial constituya un instrumento hábil a los efectos de este cauce casacional, pues el Tribunal dispuso de pluralidad de dictámenes y no se apartó irracionalmente de su contenido, por el contrario se atuvo al dictamen forense.

El quinto motivo de recurso alega vulneración del principio de legalidad penal por estimar que la pena impuesta por el delito continuado de abuso sexual sin penetración, un año y tres meses de prisión, no estaba prevista en el Art. 181 del Código Penal de 1.995, anterior a la reforma de 1.999, para estos hechos, ya que la pena prevenida en su párrafo primero era de multa de doce a veinticuatro meses.

El motivo carece de fundamento. La parte recurrente olvida que el párrafo segundo del mismo artículo, aplicable en el presente supuesto al tener la víctima menos de doce años, establecía la pena de seis meses a dos años de prisión, por lo que la pena impuesta por el delito continuado de un año y tres meses es la legalmente correcta.

El sexto motivo, por infracción de ley, considera infringido el Art. 14.1º del Código Penal de 1.995 por estimar que concurre error de tipo o de prohibición.

El motivo carece de fundamento pues no existe base alguna para apreciar dicho error. En lo que se refiere al error de tipo es claro que la relación de amistad y confianza que mantenía el acusado con la familia del menor, y con éste, impide cualquier error sobre la verdadera edad del menor, siendo el acusado conocedor de que tenia menos de doce años. Y el conocimiento de la antijuridicidad de los abusos sexuales con menores de dicha edad constituye un dato notorio, que por la propia naturaleza de la conducta no es susceptible de error alguno.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso.

III.