STS, 15 de Marzo de 2001

El Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián tramitó el juicio de menor cuantía número 692/1987, que promovió la demanda de la compañía mercantil Balleneros S.A., actuando en nombre propio y en beneficio de la Comunidad Social Nerea y Comunidad de Propietarios de las casas números NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de San Sebastián, en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, vino a suplicar: "Dictar Sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados a realizar las obras necesarias para corregir y reparar los vicios y defectos constructivos del edificio levantado sobre el solar sito en la Manzana XXIII del Apéndice Territorial de Amara, núms NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de esta ciudad, denunciados en el cuerpo de este escrito y obrantes en el Dictámen del Ingeniero Industrial don Luis Pedro unido a esta demanda, y las que sean necesarias para dejar el cuarto sótano en perfectas condiciones de uso para su destino de garage y consolidar las estructuras del edificio de forma que no supongan el menor riesgo para su estabilidad futura, y en su defecto abonar a mi representada y a la Comunidad de que forma parte el montante que cueste la meritada reparación; condenando igualmente a los demandados en forma solidaria a abonar a la Comunidad Social Nerea la cantidad de tres millones ochocientas veintidós mil cuatrocientas cincuenta y seis pesetas -3.822.045,- importe de los daños y perjuicios causados a la misma, con más los intereses legales desde la presentación de la demanda; a satisfacer a mi poderdante la cantidad de treinta y nueve millones ciento noventa y nueve mil novecientas sesenta y un pesetas - 39.199.961,00- importe de los daños causados hasta el momento, con más los que se causen por no utilización del sótano hasta la fecha en que las obras de reparación sean ejecutadas o satisfecho su importe, y que se determinarán en periodo de ejecución de Sentencia, con más los intereses legales de la primera cantidad desde la presentación de esta demanda; y subsidiariamente a estas peticiones, y para el supuesto de que no se estime la responsabilidad solidaria, se condene al cumplimiento de todas las pretensiones anteriores a los demandados cuya responsabilidad haya resultado determinable de los vicios constructivos y por ende de los daños y perjuicios irrogados, condenando a los demandados al pago de las costas del presente litigio".

La entidad demandada Cimentaciones Especiales S.A. se personó en el pleito y contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y suplicando: "Dictar en su día sentencia por la que se declare no haber lugar a la demanda, con expresa imposición de las costas en lo que a esta parte se refiere a la demandante".

La codemandada mercantil Altuna y Uria S.A. también efectuó personamiento en el litigio y aportó contestación opositora a la demanda, en la que suplicó: "Se dicte sentencia inadmitiendo la demanda o declarando su desestimación en cuanto a mi representado, con condena en costas".

El demandado don Carlos Jesús se personó y contestó con oposición a la demanda, por lo que vino a suplicar: "Dicte en su día sentencia desestimando la demanda en cuanto a mi representación se refiere, absolviendo al mismo de las peticiones de la referida demanda y condenando a la actora al pago de todas las costas causadas".

También se personó y contestó para oponerse a la demanda doña Guadalupe -viuda del codemandado don Eugenio -, y vino a suplicar al Juzgado: "Dicte en su día sentencia desestimando la demanda en cuanto a mi representada se refiere absolviendo a la misma de las peticiones de la referida demanda y condenando a la actora al pago de todas las costas causadas".

El codemandado don Sergio se personó y contestó a la demanda para oponerse a la misma, suplicando al Juzgado: "Dicte en su día sentencia por la que se desestime la demanda en lo que a mi representado se refiere, íntegramente, absolviendo de todos sus pedimentos, cualquiera que fuere el resultado respecto a los otros codemandados, con expresa imposición de costas a la actora en cualquier caso".

Don Jose Ángel , en su condición de demandado, se personó y contestó a la demanda para oponerse a la misma, suplicando: "Que tras los trámites procesales de rigor, dicte te en su día Sentencia por la que se desestime la demanda, absolviendo de ella a mi representado totalmente, cualquiera que fuese el resultado del litigio en relación a otros demandados, con imposición de las costas a la actora en cualquiera de ambos supuestos".

La Comunidad de Propietarios de las casas números NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de San Sebastián, planteó demanda de juicio de mayor cuantía, que se tramitó con el número 132/1988, en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó: "Dicte sentencia estimando la demanda en su totalidad y condenando solidariamente a los demandados a que: I.-Sufraguen a su costa el estudio necesario para determinar si los pilotes que sustentan los edificios núms. NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de esta ciudad, están correctamente empotrados en la roca prevista como base de la construcción; haciendo a su costa, en caso de no estar correctamente empotrados, todo lo necesario para remediar los defectos que se registren. Realicen las siguientes obras: II.- a) En la zona de terraza situada sobre el portal, reducir a diez el número de sumideros existentes, aumentando su sección a 200 m.m en aluminio, con desagües de 80 m.m y sin conexiones que reduzcan su sección, anulando los tramos rectos muy largos y sin pendiente suficiente, colocando para empalme de las bajantes e impermeabilización bandejas de plomo con su boquilla soldada, de 2,5 m.m de espesor y plomo de 99,95 refinado de primera fusión, observado el croquis, figura 1 (doc. nº 4) a efectos de impermeabilizar junta de dilatación entre edificios. b) Para impermeabilizar terrazas se emplearán, por ser de suficiente garantía, membranas impermeabilizantes bituminosas, lámina o tela asfáltica que cumpla la norma M.V. 301-1970, así como las UNE-104. Tendrá un mínimo de dos capas y un peso total de más de 7,2 KG/m2. Igualmente cumplirá con las mencionadas normas la barrera de vapor formada por 1,5 Kg/m2 de Oxiasfalto y la lámina plástica de Polietileno utilizada como protección de la tela. c) Para la obtención de pendientes se utilizará un hormigón aligerado con vermiculita o similar que presente una conductividad térmica superior a 0,06 Kcl/m.hºC, peso no superior a 600 Kg/cm2. d) Como revestimiento final se colocará un solado formado con baldosas de terrazo, canto de río de 40 x 40 cms. recibido con mortero de cemento y arena de 1:6 de dosificación, dejando juntas de dilatación cada 4 m. lineales en ambas direcciones. e) Todas las juntas habrán de rellenarse con mástico especial para este fin, según Normas M.V.-1970. f) El procedimiento operatorio será el señalado en doc. nº 4,, 1.1. III.- Sustitución de alféizares afectados de oxidación, en fachadas, según procedimiento detallado en doc. nº 4, 2., y 2.1. IV.- En pared medianil con edificio a levantar en el futuro, proyección de poliuretano expandido sobre el talochado existente. V.- Sellado de entrada de agua en sótanos, con las obras de derribo, tratamiento interior de pilares, sellado de pilares y pavimento, reparación o corrección de paramentos pantalla, tratamiento de grietas o fisuras en losa de cimentación, y ejecución de nuevo pavimento, tal y como quedan especificados en doc. nº 6,1 y doc. nº 6 bis. VI.- Taladro de tabiques interiores en sótanos 1, 2 y 3, limpieza de cunetas perimetrales, con reconstrucción y reconstrucción del tabique interior del sótano 4, tal y como vienen especificados en doc. nº 6, 1, F. VII.- Refuerzo de pilares, de acuerdo con el procedimiento de ejecución consignado en doc. nº 6,II. VIII.- Rellenado de postes, según se explica gráficamente en doc. nº 7, referido a los existentes en plantas de sótano 1 y 2. IX.- Alternativamente ejecuten las que en sustitución de las anteriores en todo o en parte sean consideradas por el Juzgado con más procedentes a la vista de las pruebas practicadas. X.- Y en general cuantas obras resulten necesarias para remediar los vicios existentes y garantizar la seguridad y normal conservación de las casas núm. NUM003 , NUM004 y NUM005 de PASEO001 . Subsidiariamente en el supuesto teórico de que no fuera estimada responsabilidad solidaria de los demandados, que la sentencia condene individualmente a los responsables que designe, a que lleven a cabo las diferentes obras que quedan especificadas. Condenando a los demandados al pago de las costas del juicio".

El procedimiento se acumuló al número 692/1987, siguiéndose el trámite de juicio de mayor cuantía.

Doña Marta y don Jose Pedro como herederos legítimos del demandado don Gustavo , se personaron en el pleito y contestaron a esta demanda para oponerse a la misma con las razones que alegaron y solicitar su desestimación.

Unidas las pruebas practicadas y que fueron admitidas, el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de San Sebastián dictó sentencia el 30 de julio de 1994, la que en su fallo literalmente declara: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador Sr. Tamés, en nombre y representación de Balleneros, S.A. actuando en su propio nombre y en beneficio de Comunidad Social Nerea y comunidad de Propietarios de las edificaciones nº NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de esta ciudad, debo absolver y absuelvo a D. Sergio , D. Jose Ángel , D. Juan Luis , Sociedad Mercantil Construcciones Altuna y Uría, S.A. Cía Mercantil Cimentaciones Especiales, S.A., Procedimientos Rodio, Cía Mercantil Dolmen, S.A.; Cía Mercantil Orlaga, S.A. de los pedimentos de esta demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora. Que estimando en parte la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Sánchez, en nombre y representación de D. Andrés , quien actúa como Presidente y Representante Legal de la Comunidad de Propietarios de las casas nº NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de esta ciudad, y además en nombre propio como comunero y en beneficio de la citada Comunidad debo condenar y condeno a D. Jose Ángel , a D. Carlos Jesús , Sres. Herederos de D. Eugenio , Sres. Herederos de D. Gustavo , Sres. Herederos de D. Franco , Sres. Herederos de D. Jaime , D. Miguel , D. Jose Augusto , Cía Mercantil Cimentaciones Especiales Rodio, S.A. a que de modo solidario realicen las siguientes obras: a) en lo que se refiere al vestíbulo de acceso general: 1.- Reducir a diez el número de sumideros existentes aumentando su succión a 0 200 m.m. en aluminio con desagües de 0 80 m.m. y sin conexiones que reduzcan su sección anulando los tramos rectos muy largos y sin pendiente suficiente, colocando para empalme de las bajantes e impermeabilización bandejas de plomo con su boquilla soldada de 2,5 m.m. de espesor y plomo de 99,95 refinado de primera fusión (véase croquis, figura 1, documento 4) a efectos de impermeabilizar junta de dilatación entre edificios. 2.- Impermeabilizar la terraza, empleando membranas impermeabilizantes bituminosas, lámina o tela asfáltica, cumplirá con la Norma M.V. 301-1970 así como con las UNE-104. Tendrá un mínimo de dos capas y un peso total superior a 7,2 Kg/m2. Igualmente cumplirá con las mencionadas Normas, la barrera de vapor formada por 1,5 Kg/m2. de Oxiasfalto y la lámina plástica de Polietileno utilizada como protección de la tela. 3.- Realización de pendientes, para lo que se utilizará un hormigón aligerado, con vermiculita o similar, que presentar una conductibilidad térmica superior a 0,06 Kcal/m.hº.C, peso no superior a 600 Kg/m3. y resistencia mecánica superior a 8 kg/cm2. 4.- Ejecución de revestimientos para lo que se colocará un solado formado con baldosa de terrazo, canto de río, de 40 x 40 cms recibida con mortero de cemento y arena de 1: 6 de dosificación, dejando juntas de dilatación cada cuatro metros lineales en ambas direcciones. 5.- Relleno de Juntas para lo que se empleará mástico especial siguiendo como procedimiento operatorio el señalado en el informe de D. Bruno obrante como documento nº 4 de los acompañados con la demanda (folios 824 y 825). b) En lo que se refiere a la fachada se ha de proceder a la sustitución de alfeizares afectados de oxidación, en fachadas, según procedimiento detallado en documento nº 4,2 y 2.1, de los acompañados con la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Sánchez. c) En lo que se refiere a la planta de sótano se ha de proceder: 1º.- Vaciar el contenido de los pilares metálicos ocupados por lodos. Limpiar la cámara. Sustituir todo por morteros sin retracción de elevada alcalinidad. 2º.- Medición cuidadosa de los espesores que presentan cada uno de los perfiles que constituyen todos y cada uno de los pilares del cuarto sótano para determinar si en algún caso es necesario reforzarlo. En el supuesto de que así se hiciese necesario, se procederá de inmediato el refuerzo de los pilares metálicos, en aras de garantizar la seguridad de personas y cosas. 3º.- En cuanto a la solera, no siendo preciso demolerla, se le construirá encima una nueva solera drenante dotada de pendientes para evacuar las filtraciones por debajo del pavimento hasta una cuneta perimetral. 4º.- Asímismo, se han de limpiar asiduamente la arqueta sifónica, revisar las arquetas de paso existentes corrigiendo posibles fusuras y si fuere preciso, por continuar las filtraciones, reparar o cambiar las tuberías actuales y, sanear la pared interior del sótano, todo ello siguiendo el procedimiento señalado en el documento 4º ya referido. d) En lo que se refiere a la pared medianil con edificio a levantar en el futuro, ha de realizarse proyección de Poliuretano expandido sobre el talochado existente. La verificación de las obras citadas habrán de llevarse a cabo en el plazo más inmediato, y debo absolver y absuelvo a los demandados Sres. D. Sergio y D. Íñigo de los pedimentos de la demanda, con imposición de las costas causadas a los demandados condenados, salvo las que competen a los demandados absueltos que serán satisfechas por la parte actora".

La referida sentencia fue aclarada por auto de 20 de octubre de 1994, en el que se hace constar: "Único.- Efectivamente, se declaró en sentencia que Balleneros S.A. puede actuar en beneficio de la Comunidad pero esto no significa que su pretensión de fondo haya de ser estimada; aquel pronunciamiento únicamente se ha de entender o referido a su legitimación activa o si acaso a su capacidad de obrar procesal, como se desprende del resto de los términos en que se ha redactado el Fundamento Jurídico, sin que deba sacarse de contexto. Respecto a la pretendida contradicción entre el contenido del fallo, que entiende, estima materialmente su pretensión, no obstante su desestimación formal, no puede sino remitirse al contenido de los razonamientos jurídicos de la Sentencia y en concreto a la parte final del fundamento décimo en su referencia a Balleneros, S.A. Ha habido dos pleitos acumulados y se estima la acción ejercitada en el incoado en virtud de la demanda interpuesta por los copropietarios de la comunidad. En este sentido no procede hacer aclaración alguna, sin perjuicio de que el cuerpo de esta resolución responda a la solicitud de "aclarar". Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación. Parte dispositiva. Tener por hecha la aclaración solicitada en los términos expuestos en los términos expuestos en el cuerpo de la presente resolución".

A su vez el auto de 20 de octubre de 1994 también aclaró en los siguientes términos: "Único.- La estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Sr. Fernández Sánchez, se justifica porque no todos los que han sido demandados han sido merecedores de la condena, de manera que las costas causadas a los demandados absueltos han de imponerse a la parte actora pero eso no quiere decir que los demandados que sí han sido condenados hayan de abonar sólo la mitad de las costas causadas a su instancia, otra cosa hubiere sido si la pretensión o "petitum" hubiera sido estimado sólo en parte en cuyo caso se hubiera aplicado el apartado 2º del art. 523, cuya referencia en el presente caso constituye un error que se ha de tener por no puesto a los efectos de lo prevenido en el art. 267 de la L.O.P.J. Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación. Parte dispositiva. Que se tenga por efectuada la aclaración solicitada en los términos expuestos en el cuerpo de la presente resolución".

La sentencia del Juzgado fue recurrida en apelación por las partes demandantes Balleneros S.A. y Comunidad de Propietarios de referencia y por los demandados, don Jose Ángel , don Sergio , Construcciones Altuna y Uría S.A., doña Marta y don Jose Pedro , don Carlos Jesús , doña Camila , compañía mercantil Cimentaciones Especiales Procedimientos Rodio S.A., don Jose Augusto y don Íñigo . La Sección segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián tramitó el rollo de alzada número 2479/1994, pronunciando sentencia con fecha 22 de abril de 1996, la que en su parte dispositiva declara, Fallamos: "Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Balleneros, S.A. y de D. Andrés en nombre de la Comunidad de Propietarios números NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de San Sebastián, Herederos del Sr. Eugenio y Sr. Carlos Jesús , Sr. Jose Ángel y Cía Mercantil, Cimentaciones Especiales-Rodio-, Herederos de Sres.Gustavo y Jose Augusto , y revocando con ello parcialmente la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a realizar las siguientes obras del modo que se explicita, sustituyendo el pronunciamiento de instancia, siendo el completo el siguiente: En lo que se refiere a la planta cuarta del sótano se condena a efectuar de modo solidario las reparaciones del citado cuarto sótano al Sr. Jose Ángel , Cía Mercantil Altuna y Uría, S.A. Compañía Mercantil Dolmen S.A., Orlaga S.A., Herederos del Sr. Gustavo , Herederos del Sr. Franco , Herederos del Sr. Jaime , Herederos del Sr. Eugenio y al Sr. Carlos Jesús . Dichas obras de reparación son las siguientes: 1) Filtraciones por el interior de los soportes. Vaciar el contenido de los pilares metálicos ocupados por lodos. Limpiar la cámara. Sustituir todo por morteros sin retracción de elevada alcalinidad. Conviene en la base conformar un tapón una mezcla epoxi. 2) Medición cuidadosa de los espesores que presentan cada uno de los perfiles que constituyen todos y cada uno de los pilares del cuarto sótano para determinar si es necesario reforzarlo. En el supuesto de que así se hiciese necesario, se procederá de inmediato al refuerzo de los pilares metálicos, en aras a garantizar la seguridad de personas y cosas. 3) Filtraciones por el exterior de los soportes. Se debe impermeabilizar la unión de la losa con el pilar previa apertura de roza perimetral, siguiendo el paramento del pilar y relleno con un producto específico para este fin. 4) Escapes del canalillo perimetral. Debe reconstruirse el canalillo con las pendientes y el nivel adecuado para garantizar su funcionamiento, y en cuanto a la limpieza, para que después pueda realizarse periódicamente, será conveniente disponer de rejillas en la zona baja del tabique tambor, con espaciamiento suficiente para poder realizar la operación de limpieza mejorando a su vez la ventilación de la cámara existente. 5) El paso de filtraciones a través de la losa se subsanará procediendo a su impermeabilización inyectando con microcemento los puntos en los que se producen filtraciones. Una vez efectuado este trabajo se ejecutará una nueva solera drenante dotada de pendientes para evacuar las filtraciones por debajo del pavimento hasta una cuneta perimetral. 6) La misma solución (inyección microcementos) se debe aplicar en cuanto al paso del agua entre el muro perimetral y la losa. La verificación de las obras citadas habrá de llevarse a cabo en el plazo más inmediato, y debemos absolver y absolvemos de los pedimentos de ambas demandas al Sr. Sergio , Altuna y Uría, S.A., Sr. Miguel , Sr. Jose Augusto y Sr. Íñigo . En cuanto a las costas causadas en la presente instancia cada parte satisfará las propias y en cuanto a las de primera instancia también las propias por cada parte y las comunes por mitad. Se exceptúan de dicho pronunciamiento las comunes por mitad. Se exceptúan de dicho pronunciamiento las costas del Sr. Sergio y de Altuna y Uría, S.A. costas de ambas instancias, que serán satisfechas por las dos partes demandantes-apelantes".

Por auto de 4 de julio de 1996 se aclaró en el sentido siguiente: "Aclarar el Fallo de la sentencia de fecha 22 de abril de 1996, en su párrafo Segundo, y donde dice por error de transcripción: "En lo que se refiere a la planta cuarta del sótano se condena a efectuar de modo solidario las reparaciones del citado cuarto sótano al Sr. Jose Ángel , Cía Mercantil Altuna y Uría, S.A., Cía Mercantil Dolmen S.A., Orlaga S.A.. Herederos del Sr. Gustavo , Herederos del Sr. Franco , Herederos del Sr. Jaime , Herederos del Sr. Eugenio y al Sr. Carlos Jesús ,", debe decir: En lo que se refiere a la planta cuarta del sótano se condena a efectuar de modo solidario las reparaciones del citado cuarto sótano al Sr. Jose Ángel , Cía Mercantil Cimentaciones Especiales Rodio, S.A., Cía Mercantil Dolmen S.A., Orlaga S.A., Herederos del Sr. Gustavo , Herederos del Sr. Franco , Herederos del Sr. Jaime , Herederos del Sr. Eugenio y al Sr. Carlos Jesús ".

Por auto de 5 de julio de 1996 también se efectuó aclaración en el siguiente sentido: "Aclarar la sentencia de fecha 22 de abril de 1.996 corrigiéndose los siguientes puntos: A) En el encabezamiento de la sentencia dictada debe constar como Letrado del Sr. Mendiburu Gómez, el Abogado D. José Luis Díaz de Villafranca Urquiola. B) En el primer párrafo del Fallo de la sentencia debe constar la estimación total del recurso interpuesto por la representación del Sr. Jose Augusto . C) En cuanto a las costas de ambas instancias con respecto a los demandados absueltos, Sr. Miguel , Sr. Jose Augusto y Sr. Íñigo , debido a un error material manifiesto nada se indica, por lo que debe constar que dichas costas debido a la absolución de los tres, deberán ser satisfechas por la parte que los demanda en las presentes actuaciones".

El Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, en nombre y representación de doña Marta y don Jose Pedro -sucesores procesales de don Gustavo -, formalizó recurso de casación ante esta Sala contra la sentencia del grado de apelación que integró con los siguientes motivos:

Uno: Al amparo del número tercero del artículo 1692 de la Ley de enjuiciamiento Civil, infracción de su artículo 359 y doctrina jurisprudencial.

Dos: Por la vía del número cuarto del artículo procesal 1692, infracción del artículo 1253 y concordantes del Código Civil y jurisprudencia que cita.

El Procurador don Santos de Gandarillas Carmona, causídico de la mercantil Balleneros S.A. también formalizó recurso de casación, que integró con los siguientes motivos:

Uno: Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de su precepto 359 y jurisprudencia que lo interpreta.

Dos: Residenciado en el ordinal cuarto del artículo procesal 1692, infracción por no aplicación de los artículos 1089, 1091, 1101, 1591 y 1902 del Código Civil y jurisprudencia.

Los recurridos presentaron impugnaciones a los recursos que refieren en sus correspondientes escritos.

La votación y fallo del presente recurso tuvo lugar el pasado día dos de marzo del año dos mil uno.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

Se censura de incongruente la sentencia recurrida, con apoyo en haberse infringido el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencia, argumentándose al efecto en dos frentes.

El primero se refiere a que la sentencia que se combate alteró la causa de pedir, instaurando indefensión, toda vez que en la primera demanda, planteada por la mercantil Balleneros S.A. (juicio declarativo de menor cuantía número 692/1987), no se demandó a don Gustavo , -causante de los recurrentes- y por tanto no puede ser condenado a las pretensiones de la misma.

El argumento se rechaza ya que la condena solidaria pronunciada fue atendiendo a las peticiones suplicadas en la segunda demanda (juicio de mayor cuantía número 132/1988) que presentó la Comunidad de Propietarios de las casas números NUM003 , NUM004 y NUM005 del PASEO001 de San Sebastián.

En cuanto al segundo supuesto de sentencia incongruente, refieren los recurrentes a que fueron traídos al pleito ejercitando la acción del artículo 1591 del Código Civil. Conviene decir de inmediato que la entidad Ateco S.A. -disuelta y liquidada el 30 de enero de 1986- no fue demandada y por tanto no resultó condenada, y sí sus tres Consejeros Delegados, el referido don Gustavo , don Jaime y don Franco (sus herederos no recurrieron la sentencia).

El Tribunal de Instancia justifica su pronunciamiento en el hecho probado de que el referido causante había llevado a cabo en el proceso constructivo del edificio, de forma directa y personal, labores de estructuración directivas y de coordinación de la obra, realizando tareas de control técnico, aunque no propia y materialmente edificativas no obstante su profesión de Aparejador, así como de publicidad y venta del inmueble, habiendo tomado decisiones por su cuenta de variación de las obras, variaciones que perjudicaron notablemente la calidad de la edificación. Las actividades llevadas a cabo son las de pleno gestor constructivo.

Dice la sentencia que la responsabilidad que se decreta lo es en base del artículo 1591 en virtud de contrato de Ateco con Nerea (Comunidad Social de condueños y promotora del edificio) y por la intervención técnica directa del Sr. Gustavo , conforme ya quedó expresado.

En consecuencia no resulta válido el argumento de los recurrentes que combaten la condena pronunciada, en razón y de darse probada la intervención gestora directa del causante de los que recurren, habiendo declarado las sentencias de 3 de octubre de 1996 y 15 de octubre de 1996, que las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal.

El motivo se desestima.

El segundo motivo contiene denuncia de infracción por aplicación indebida del artículo 1253 ("quaestio iuris") y concordantes del Código Civil y jurisprudencia, al señalarse que la sentencia recurrida condenó a los recurrentes como herederos de don Gustavo , al haber intervenido éste en la construcción del edificio ejerciendo actividades profesionales que le facilitaba el título de Aparejador que poseía, lo que actúa como presunción deducida sin apoyo fáctico probatorio.

La responsabilidad del referido la decreta el Tribunal de Instancia no en base a lo alegado en el motivo, aunque la sentencia declare que asumió "incluso en algunos momentos la dirección de la obra de manera conjunta con los demás técnicos", pues se trataría en todo caso de actividades ocasionales no suficientemente concretadas y no decisivas de la responsabilidad del causante de referencia, la que deriva de las actividades directas y personales gestoras y de mediación que quedan estudiadas en el motivo anterior y fijadas como hechos acreditados en la apreciación judicial de pruebas directas (interpretación y valoración de las mismas).

No se hizo uso en la sentencia de la prueba de presunciones y conforme reiterada doctrina jurisprudencial no se ha producido la infracción denunciada del artículo 1253 del Código Civil (ss. de 21-12-1990, 17-7-1991, 18-3-1993, 24-1, 5-3 y 25-5-1996, entre otras).

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de sus costas al litigante que lo formalizó, conforme al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. RECURSO DE BALLENEROS S.A.-

El primer motivo de este recurso se residencia en el número tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportándose infracción de su precepto 359 en cuanto se tacha de incongruente la sentencia de apelación, ya que la Compañía mercantil que recurre sostiene que no ha habido pronunciamiento expreso sobre la petición deducida de indemnización de daños y perjuicios derivados de la no utilización de la planta cuarta sótano de su propiedad.

La sentencia estimó en parte el recurso, al decretar la realización de las obras reparadoras del sótano que detalladamente concreta y especifica y, aunque explícitamente no vino a desestimar la petición indemnizatoria, su fundamento décimo la estudia y analiza para rechazar su procedencia, suficientemente razonada, estableciendo decisión por consecuencia de la apreciación jurídica de las pruebas, especialmente la pericial, que quedan fijadas en casación, así como por no haber acreditado la recurrente haber cumplido la legislación propia de garajes aperturados al público, concretamente el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres y Peligrosas de 1961, que imponen la obtención de la necesaria licencia municipal, la que no se probó se hubiera intentado obtener y menos que hubiera sido denegada por los defectos del local.

Una cosa es la reparación de los defectos constructivos y otra la utilización del espacio del inmueble afectado por los mismos, que daría lugar a indemnización por lucro cesante si aquellos fueron determinantes directos esenciales de la no explotación del garaje, lo que aquí no ocurre, pues, aparte de la cuestión de las autorizaciones administrativas precisas, la sentencia declara probado que el garaje está abandonado y que podía haberse utilizado para aparcamiento de vehículos ligeros, si se hubiera ejecutado adecuadas actividades de limpieza para la recogida y evacuación de aguas; es decir que los defectos constructivos no resultaban impeditivos plenos para la explotación comercial del sótano.

El motivo se rechaza, pues está vedado a la recurrente llevar a cabo propia e interesada revisión probatoria para suplir la falta de prueba de su cuenta y, a su vez, aunque la sentencia no contenga pronunciamiento expreso y literal desestimatorio de la pretensión que se estudia, ha de entenderse que implicitamente no la acogió, al tenerse en cuenta el contenido de los razonamientos jurídicos y que se produjo estimación parcial de la demanda (s. de 8-6-1994); por lo que se trata de sentencia absolutoria en esta cuestión, y conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, suficientemente conocida, no cabe ser tachada de incongruente, por lo que el motivo perece.

El motivo dos contiene denuncia de inaplicación de los artículos 1089, 1091, 1101 y subsidiariamente del 1591 y 1902 del Código Civil y jurisprudencia, para mantener y reiterar la indemnización por no uso comercial del cuarto sótano.

Lo que se deja dicho en el estudio del motivo anterior resulta válido para rechazar el actual, pues correspondía a la recurrente la prueba efectiva del lucro cesante, que no ha practicado y resulta necesaria conforme reiterada doctrina jurisprudencial, lo que determinó su rechazo en la sentencia que se recurre, ya que la adecuada prueba debería acreditar que la imposibilidad del uso cabía imputarla a las conductas constructivas y gestoras de los demandados que resultaron condenados.

Las costas del recurso, al no tener estimación, son de cuenta del litigante que lo planteó, a tenor del artículo 1715 de la Ley Procesal Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español