STS 364/2016, 27 de Abril de 2016

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Elche, instruyó sumario nº 9/2013, contra Maximiliano , por delito de maltrato familiar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha dieciséis de enero de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: 1.- El acusado, Maximiliano , contrajo matrimonio con Gracia en el año 1996 y desde el año 2010 aproximadamente venía sometiéndola a malos tratos físicos tales como bofetadas y empujones; también malos tratos verbales y psicológicos profiriendo contra ella expresiones tales como que era una inútil, una tonta, que no valía para nada, que era una puta, que tenía un amante, que lo había castrado y que la iba a cortar en pedazos, todo ello en el domicilio común, en el término municipal de Elche y en presencia de las hijas comunes menores de edad, causando en ella gran temor y angustia.- 2.- En fecha no determinada, pero aproximadamente en torno al mes de junio de 2010, Maximiliano se encontraba en el domicilio familiar junto con Gracia y las hijas de ambos, menores de edad y en un momento dado discutió con su esposa con motivo de molestarle el llanto de su hija menor. Maximiliano intentó golpear a dicha menor pero intervino Gracia para evitarlo, siendo empujada violentamente por el acusado contra la bañera. No constan lesiones derivadas de estos hechos.- 3.- El día 18 de mayo de 2013, el acusado, Maximiliano mantuvo una conversación telefónica con Gracia en el curso de la cual, con intención de atemorizarla, le dijo: "cuando nos veamos cara a cara deberías tener miedo".- 4.- En fecha indeterminada próxima a finales de mayo de 2013, el acusado, Maximiliano , llamó por teléfono a Gracia y le dijo "cómo siendo amante y prostituta puedes estar mejor que conmigo".- 5.- En el curso de una discusión mantenida durante una conversación telefónica próxima a finales de mayo de 2013 entre el acusado, Maximiliano y Gracia , aquél le dijo a ésta que "para mí la condena más grave es dejarte vivir".- No ha quedado acreditado: 6.- Que en fecha indeterminada, en torno al mes de mayo de 2012, estando Gracia y el acusado en el domicilio común, éste iniciará una discusión con ella, en el curso de la cual la tirará al suelo, la inmovilizará ni le diera numerosos manotazos y puñetazos en la cara y en el cuerpo.- 7 y 8.- Tampoco ha quedado probado que en un momento indeterminado de octubre de 2012, estando el acusado y Gracia en el domicilio común, sobre las 00:00 horas, una vez Gracia había acostado a las hijas menores de edad, el acusado iniciará una discusión con ella en el curso de la cual le arrojará una botella de agua en la cara y se abalanzará sobre su esposa tirándola al suelo y colocándose sobre ella, bloqueando sus movimientos y agarrándola con fuerza por el cuello con las dos manos, mientras le decía: "como vuelvas a decir algo malo denigrándome delante de mi hija, te mato". No ha quedado probado que el acusado se mantuviera unos instantes en esa posición intimidando a Gracia y ni que le tapara la boca con la mano al comenzar ella a gritar, ni que le quitara violentamente el camisón. Tampoco ha quedado acreditado que Gracia forcejeara intentando zafarse del acusado ni que él, con intención de satisfacer sus libidinosos deseos, la sujetara fuertemente, le abriera las piernas ni la penetrara vaginalmente con su pene, mientras le tapaba la boca para evitar que la oyeran, forcejeando ella y resistiéndose enérgicamente pero sin éxito.- 9.- No ha quedado acreditado que en una fecha indeterminada entre los meses de octubre y noviembre de 2012, el acusado Maximiliano , estando en el domicilio común con Gracia , le dijera que se dirigiera al salón y que una vez allí, con intención de satisfacer sus libidinosos deseos, le propinara un fuerte puñetazo, la tirara sobre el sofá y la colocara boca arriba, situándose sobre ella, sujetando las piernas de la mujer con un cinturón ni que, a pesar de que Gracia forcejeó y se resistió, la penetrase con un vibrador.- 10.- No ha resultado probado que el día 22 de abril de 2013 el acusado, Maximiliano , llamara por teléfono a Gracia y en el curso de la conversación discutieran diciéndole él: "¿Cómo has podido hacer esto? Ahora mismo subo en avión, vengo y te corto en pedazos?". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Maximiliano como autor responsable de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 párrafo 1 º y 2º del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO NUEVE MESES y UN DÍA de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DÍA, así como a la pérdida de vigencia de la licencia y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gracia , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella por un tiempo de CUATRO años, así como de comunicarse directa o indirectamente por cualquier medio con ella por igual periodo.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Maximiliano como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por UN AÑO y UN DÍA. Igualmente se impone a Maximiliano la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gracia , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella por un tiempo de DOS años, así como de comunicarse directa o indirectamente por cualquier medio con ella por igual periodo.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Maximiliano como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar del 171.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por UN AÑO y UN DÍA. Igualmente se impone a Maximiliano la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gracia , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella por un tiempo de DOS años, así como de comunicarse directa o indirectamente por cualquier medio con ella por igual periodo.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Maximiliano como autor penalmente responsable de una falta de injurias del artículo 620.2 último párrafo del Código Penal a la pena CUATRO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE así como la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Gracia , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella por un tiempo de SEIS MESES, así como de comunicarse directa o indirectamente por cualquier medio con ella por igual periodo.- Se impone al condenado Maximiliano el pago de las tres novenas partes de las costas y las correspondientes a un Juicio de Faltas, con inclusión de las de la Acusación Particular en igual proporción.- Maximiliano deberá indemnizar a Gracia en 2000 € por los daños y perjuicios causados. Dicha cantidad devengará el interés del artículo 576 de la LEC .- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Maximiliano de un delito de maltrato del artículo 153.1 CP , de dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP y de tres delitos de amenazas del artículo 171.4 CP con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las seis novenas partes de las costas procesales.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, por la representación de Maximiliano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 847 LECrim ., en relación los artículos 852 y 854 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de maltrato habitual del artículo 173.2 párrafo primero y segundo además del principio "non bis in idem", en relación con los hechos descritos en los ordinales segundo y tercero del "factum", sancionados independientemente.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de abril de 2016.

Se formaliza un único motivo de casación, subdividido en seis apartados, cuya rúbrica general ex artículos 852 y 854 LECrim y 5.4 LOPJ denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, subrayando específicamente la falta de aplicación por la Audiencia en relación con las condenas impuestas por los delitos tratados en cada apartado de los principios "non bis in idem" e "in dubio pro reo", añadiendo también la despenalización de la falta del artículo 620.2 CP tras la reforma operada por la L.O. 1/2015.

1.1. Hemos señalado recientemente ( STS 273/2016 ) que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso".

Nada de esto sucede en el caso de autos y en realidad lo que pretende el recurso es que la Sala de casación haga una nueva valoración de las pruebas desarrolladas en el acto del juicio oral. La Audiencia no ha expresado dudas y cuando lo ha hecho absuelve al acusado de los delitos por los que venía siendo acusado cuyos hechos potencialmente subsumibles en los mismos se consignan en los apartados sexto a décimo del "factum" bajo la rúbrica "no ha quedado acreditado". Por lo tanto, la regla cuya inaplicación se denuncia no ha sido conculcada por la Audiencia.

1.2. A propósito de la validez del testimonio de la víctima, cuando también es denunciante, como prueba de cargo, debemos señalar que «a diferencia del proceso civil en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina "reglas del criterio racional". La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo. Prueba de ello (en el orden civil, por ejemplo), son los artículos 1280, último párrafo, CC ., cuando establece que deberán hacerse constar por escrito los contratos que excedan de determinada cuantía, y el 51 del Código de Comercio que expresamente establece "la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1500 pesetas (como el CC.), a no concurrir con alguna otra prueba".

La conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de las cautelas que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, aunque se trataría más bien de verdadera prueba indiciaria, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos» ( STS 581/2015 ).

La Audiencia fundamenta la condena por los delitos y falta comprendidos en los cuatro primeros apartados del hecho probado en la declaración de la propia víctima, "cuya aptitud como prueba de cargo no ofrece dudas a esta Sala al ajustarse a los parámetros jurisprudencialmente apuntados para su valoración". A continuación relaciona los medios probatorios corroboradores de aquélla; así, en relación con el delito de maltrato habitual, tiene en cuenta el reconocimiento del acusado de la transcripción de la conversación telefónica obrante al folio 103, o cuando en el plenario admitió empujar y amenazar a la víctima; también lo declarado por la hija menor que relata hechos de los que es testigo directa, no de referencia, incluyendo ver al procesado "propinar un empujón a su madre contra la bañera" (hecho subsumido por la Audiencia en el delito de malos tratos); igualmente el Tribunal provincial ha tenido en cuenta la pericial del médico forense, según el cual, "la referida presenta un Trastorno Adaptativo Mixto ansioso depresivo de carácter grave, compatible con la situación traumática vivida; que la sintomatología que presenta (ansiedad, miedo, trastorno del sueño, síntomas depresivos, baja autoestima, sentimientos de culpabilidad ...) es coincidente con la propia de las relaciones persistentes de maltrato psíquico en el seno de relación de pareja"; igual en relación con las amenazas en el ámbito familiar (apartado tercero del "factum"), frase corroborada "por la transcripción y adveración por el Secretario Judicial de la conversación telefónica que consta al folio 99" mantenida entre la víctima y el acusado el mismo día que aquélla interpone la denuncia que abre la presente causa; de la misma forma la falta de vejación injusta también corroborada por el archivo correspondiente a la conversación que se menciona en el fundamento tercero.

En síntesis, tampoco se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado a la vista de las pruebas de cargo aportadas y valorada racionalmente por el Tribunal de instancia. Es más, el razonamiento que incluye en el fundamento sexto trazando una línea divisoria entre los hechos declarados por la víctima y no corroborados y los que lo han sido, para delimitar la absolución y la condena, no solo favorece al recurrente sino que considerada como doctrina aplicable es errónea habida cuenta lo ya señalado más arriba, es decir, que la declaración de la víctima por sí sola sirve como prueba de cargo, a diferencia de la declaración del coimputado que sí exigiría un principio de corroboración para su validez como tal. Por otra parte, lo que el Tribunal denomina datos probatorios que corroboran la declaración de la víctima son en su mayoría verdaderas pruebas de cargo que por sí solas servirían de fundamento para la condena. Aplicado de esta forma el control casacional desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia el motivo en sus distintas manifestaciones debe ser desestimado pues, insistimos, no se trata de proponer una valoración distinta de los medios probatorios sino verificar su licitud, aptitud incriminatoria y desarrollo lógico y razonado por el Tribunal de su fuerza convictiva.

1.3. Por lo que hace al "non bis in idem", reiteradamente alegado en el recurso, olvida el recurrente que el artículo 173.2, párrafo primero "in fine", CP , contiene una regla concursal específica cuando expresa "sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica", tras describir el tipo penal básico del maltrato habitual y las penas correspondientes al mismo.

Efectivamente, tanto antes como después de la reforma llevada a cabo por la L.O. 11/2003 la violencia habitual llevaba incorporada la cláusula concursal que hemos transcrito. A partir de dicha reforma el delito de violencia habitual se lleva desde el título de las lesiones al de los delitos contra la integridad moral, lo que evidentemente dota de un mayor fundamento la vigencia de la misma en tanto que el bien jurídico protegido se clarifica y su autonomía se refuerza respecto de los actos singulares de violencia que sirven para sostener la habitualidad. El "non bis in idem" solo podrá ser invocado en relación con aquéllos actos concretos de violencia que hayan integrado la habitualidad de un maltrato anterior ya enjuiciado, lo que no es el caso. De la misma forma que esta cláusula que establece el concurso real es de aplicación preferente a la prevista en el artículo 177 del mismo título por razón de especialidad.

Por lo tanto también esta parte del motivo debe ser desestimada. El delito de violencia o maltrato habitual es autónomo, tiene su propio radio de acción y se proyecta sobre un valor trascendente al de los actos concretos y singulares que definen la existencia de la habitualidad exigida por el legislador, cuestión de la que se ha ocupado abundantemente la jurisprudencia de esta Sala, (por ejemplo SSTS 232/2015 , 98/2013 o 856/2014 , entre las más recientes). Así, hemos señalado que «se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación».

1.4. En el último apartado se suscita en relación con la condena impuesta al recurrente por la falta de vejación injusta de carácter leve del antiguo artículo 620.2 CP que, una vez en vigor la Ley Orgánica 1/2015, dicha falta ha sido despenalizada.

La conducta prevista en el antiguo artículo 620.2 -los que causaren a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito- no ha sido despenalizada sino incorporada al nuevo apartado cuarto del artículo 173 CP como delito leve, cuando castiga a quien causare injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173 será castigado con la pena de localización permanente, de 5 a 30 días ..... o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de 1 a 4 meses, luego si con arreglo al texto anterior la Audiencia había impuesto 4 días de localización permanente, conforme a las disposiciones transitorias 1ª y 4ª resulta en todo caso más favorable sancionar la conducta conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión, es decir, conforme a la falta que ha sido calificado por la Audiencia.

Por todo ello el motivo se desestima en su integridad.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.