Consideraciones generales sobre los delitos de peligro
| Autor | Rolando Márquez Cisneros |
| Páginas | 51-90 |
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CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE
LOS DELITOS DE PELIGRO
1. EL CONCEPTO DE PELIGRO
1.1. Concepto extra penal
En la medida en que existen situaciones y acciones no necesariamente
relevantes para el Derecho penal, a las que les es atribuible la calificación de
peligrosas, como el calentamiento global de la atmósfera, el embarazo de una
mujer anémica, la actividad desplegada por quien hace acrobacias al borde
de la azotea de un rascacielos o la que realizaba en la prehistoria —esto es,
antes de la aparición misma de la sociedad y, por tanto, del Derecho— un
hombre nómada que iba de cacería, se puede advertir con facilidad que el
concepto de peligro proviene de fuera del Derecho penal, es extra penal, un
concepto que emana del lenguaje cotidiano utilizado en la interacción social,
que se traslada desde allí a los distintos ámbitos donde resulta aplicable y
que puede entenderse, en todos estos, como la probabilidad de que un evento
dañoso tenga lugar.
Ahora bien, todos estos «conceptos de peligro» empleados en las di-
ferentes áreas de la actividad humana no difieren en su esencia sino que
comparten dos notas características. Primero, valoran el peligro, en tanto
realidad, como algo negativo, es decir, hacen referencia a la probabilidad de
un suceso lesivo cuya producción no es querida por el hablante. De ahí que
el concepto de peligro es utilizado incorrectamente cuando quien habla no
considera el posible suceso como dañoso. En este sentido, según el Diccio-
nario de la Real Academia Española (en adelante DRAE), el término peligro
deriva del latín periculum y significa riesgo o contingencia inminente de que
suceda algún mal 1. Mal, por su parte, es apócope de malo, y malo deriva del
1 Sobre el particular, BECK, La sociedad del riesgo, p. 39, entiende que precisamente la in-
minencia hace que los riesgos sean reales hoy, aunque contengan esencialmente un componente
futuro.
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latín malus: que carece de la bondad que debe tener según su naturaleza o
destino; dañoso o nocivo a la salud o que se opone a la razón o a la ley.
Segundo, estos «conceptos de peligro» implican la incapacidad (física,
psíquica o cognitiva) de poder evitar intencionadamente la producción de
un daño cuando se ejecuta una conducta. Por ello, es incorrecto sostener
la concurrencia de un peligro cuando se está seguro de la producción de
la lesión o cuando se está seguro de que esta no tendrá lugar. La segunda
nota que caracteriza al concepto de peligro es, pues, el elemento inseguri-
dad (consciente) 2, aunque este, si bien se mira, no es sino una formulación
distinta de la probabilidad de daño. Dicho de otra manera, la inseguridad
respecto a la producción de la lesión o respecto a su evitación equivale a la
probabilidad de daño. Esto último puede considerarse, por tanto, como la
conceptualización del peligro válida para las distintas áreas de la actuación
humana.
Siendo esto así, es posible afirmar que el Derecho penal no hace sino
tomar el concepto de peligro que se utiliza en el lenguaje común y lo adapta
a sus necesidades político-criminales. Este es el punto de vista que defiende
Kindhäuser, para quien es evidente que las consideraciones sobre el uso ge-
neral del lenguaje del concepto de peligro se pueden trasladar sin más a las
diferentes estructuras jurídico-penales del delito y, por esa razón, entiende
que no es necesaria una explicación exhaustiva 3.
1.2. Teorías sobre el concepto de peligro. Teorías objetiva y subjetiva
Dado que el concepto de peligro ha sido, desde los inicios de la ciencia
penal, uno de los temas más abordados por la doctrina, corresponde ahora
exponer brevemente los distintos planteamientos que se han desarrollado
con la finalidad de explicarlo. Así, a finales del siglo XIX, en la doctrina penal
alemana, se enfrentaron diversas posturas que pueden agruparse en dos: por
un lado, los defensores de la teoría subjetiva del peligro y, por otro, los par-
tidarios de la teoría objetiva del peligro.
Las teorías subjetivas presuponen que el hombre no conoce realmente
el mundo sino que tan solo tiene una imagen subjetiva de este basada en la
experiencia. Si lo conociera con exactitud no existiría la probabilidad, no
habría duda sino solo certeza. Es «probable» significa que no sabemos si tal
hecho acaecerá o no, es decir, hay un matiz de desconocimiento (inseguri-
dad). La probabilidad o improbabilidad de un suceso está referida, pues, a
lo que se sabe por experiencia (sin embargo, a partir de la nota de descono-
cimiento, se trata, en todo caso, de un conocimiento imperfecto).
2 Véase KINDHÄUSER, InDret (1), 2009, pp. 11 y ss. Véase también BLACK, Inducción, pp. 89
y 91.
3 KINDHÄUSER, InDret (1), 2009, p. 13.
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Consideraciones generales sobre los delitos de peligro
Bajo esta premisa, el peligro es un juicio sobre hechos basado en una
situación del mundo reconocida conforme a la experiencia, que nos ense-
ña que en ciertas situaciones resulta más o menos fácil la producción de
un daño. Y cada nuevo juicio ligado a situaciones similares es una conclu-
sión generalizadora por analogía. Pero, puesto que ese juicio se funda en
un conocimiento parcial e inexacto del mundo, constituye algo subjetivo,
aunque con pretensiones de validez general y con una fuerte influencia de la
subjetividad del juzgador 4. En consecuencia, admitido que el conocimiento
es limitado, ante la imposibilidad de abarcar las relaciones exteriores, sur-
ge para cada individuo lo que denominamos peligro. Este, su concepto, no
puede, entonces, concretarse mediante relaciones objetivas sino mediante la
observación subjetiva del juzgador. Dicho de otra manera, para las teorías
subjetivas el peligro solo existe en la mente del sujeto dado que es producto
de esta; de ahí que el juicio sobre la peligrosidad de una conducta tiene una
función no solo declarativa sino constitutiva del concepto de peligro 5.
Por su parte, las teorías objetivas parten de que determinadas conductas
tienen como propiedad ser generalmente peligrosas, es decir, consideran que
el peligro no es un concepto fruto de la apreciación humana, sino que se
trata de una característica real, con autonomía, que comporta la probabi-
lidad objetiva de producción de un resultado 6, esto es, un estado de cosas
concebido en general que representa una probabilidad de causar un efecto
lesivo. De ahí que para determinar la peligrosidad o no de una acción sea
preciso atender a todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto,
sobre todo aquellas capaces de neutralizar el peligro y con las que se pueda
contar con seguridad.
La naturaleza peligrosa o no de una conducta no surge con la sola posibi-
lidad de que se provoque una lesión sino que es necesario que, considerando
todas las circunstancias concurrentes en el caso particular, incluida la posibi-
lidad de intervención del autor o de un tercero para contrarrestar el peligro,
exista una probabilidad de lesión. En sentido contrario, una acción no será
peligrosa cuando la probabilidad de lesión sea próxima pero se pueda contar
con seguridad con la abstención o renuncia del autor o con la intervención
de un tercero que la neutralice.
Como se podrá observar, la única gran diferencia entre las teorías ob-
jetivas y subjetivas radica en el carácter que se otorga al juicio de peligro:
para la teoría subjetiva, al negar existencia real al peligro, el juicio tiene ca-
rácter constitutivo (el peligro no puede preexistir a la valoración); mientras
que para la teoría objetiva, al tener el peligro entidad propia en el mundo
externo, más allá de quien emite el juicio, este tiene carácter meramente
4 En este sentido, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, p. 24.
5 Véase CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 33.
6 En igual sentido, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Los delitos de peligro, p. 57.
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