STS 406/2003, 17 de Marzo de 2003

Desistidos en trámite de formalización del recurso los motivos Primero, Segundo y Cuarto examinaremos el que, bajo el ordinal Tercero denuncia infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal al no ser los hechos probados constitutivos del delito de homicidio intentado, sino de lesiones, "ya que lo único que ha existido es "animus laedendi" ..... y no el "animus necandi" propio del tipo por el que fue condenado.

La censura viene referida al episodio que se describe en el "factum" de la sentencia, que tuvo lugar el día 5 de agosto de 1.999, en que "también de mutuo acuerdo, en acción concertada, los acusados Jaime , Jose Ramón y Luis Antonio , el primero llevando la pistola, lo que era conocido por los otros dos, se dirigieron en el citado vehículo a la localidad de Leganés, con la finalidad de cometer un atraco en la DIRECCION000 " propiedad de Bruno de la CALLE000 de la citada localidad. Sobre las 18,35 horas, Luis Antonio estacionó el vehículo en doble fila frente a la joyería, quedándose en su interior para vigilar, mientras Jose Ramón entraba en la tienda solicitando a la hija del dueño Paloma que le mostrara algunas joyas. Cuando se las estaba exhibiendo, entró Jaime portando de nuevo la pistola semiautomática marca Star, modelo 1920, con el número de serie borrado, Jose Ramón sáltó por encima del mostrador y Jaime apuntando al dueño de la joyería D. Bruno le gritó que era un atraco y que se tirara al suelo. Después se acercó a Paloma y colocándole la pistola en la cabeza, le exigió que abriera el cajón de las joyas y al ver que el propietario se movía realizó un disparo. Aún dentro del local y con el fin de que los acusados no lograran apoderarse las joyas, el dueño sujetó a Jose Ramón , recibiendo de Jaime un disparo a la altura del hombro derecho. A pesar de su herida, salió de la tienda tras los acusados, agarrando por el cuello a Jaime , disparándole éste a quemarropa primero contra el pecho y después contra el abdomen, seguidamente los procesados huyeron en el señalado vehículo conducido por Luis Antonio . La víctima Bruno tuvo tres heridas por arma de fuego que precisaron una urgente intervención quirúrgica con riesgo para su vida de no haber sido atendido urgentemente, al afectarle órganos vitales como el riñón y el pulmón".

La pretensión del recurrente es absolutamente insostenible ya que el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal a quo sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito de homicidio no admite reparo ni tacha alguna, teniendo en cuenta, de un lado, la constante y pacífica doctrina de esta Sala acerca de los factores a tener en cuenta para determinar si el agente actúa con animus necandi o sólo con propósito de lesionar, como son la clase del arma o utensilio empleado, la zona corporal adonde se dirigen los golpes o disparos, la reiteración en la agresión, y, de otro, recordando que el elemento anímico del tipo penal aplicado no exige el deliberado propósito de agredir con la específica intención de matar, sino que se satisface con la concurrencia de un dolo de segundo grado o dolo eventual que será de apreciar cuando, dadas las circunstancias en las que se desarrolla la acción y atendiendo al propio "modus operandi", el sujeto activo se representa el alto grado de probabilidad de causar la muerte del agredido y, consciente de ello, no abdica de ejecutar la acción generadora de ese riesgo sino que persiste en la acción asumiendo la eventualidad del resultado. En el caso presente, el disparo efectuado contra la víctima a corta distancia en el interior de la joyería, seguido de otros dos "a quemarropa" contra el pecho y abdomen, no sólo patentizan la concurrencia del dolo eventual, sino que, en rigor, permitía sin excesivas dificultades la incardinación en el dolo directo de provocar la muerte del así agredido.

El motivo debe ser prontamente desestimado.

Por el mismo cauce de infracción de ley se alega la no aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P. en virtud de la drogadicción del acusado, que ni siquiera se aprecia como simple atenuante.

Como bien expone el Fiscal al impugnar la censura "la argumentación contradice la declaración de hechos probados que para nada hablan de esa drogadicción. Tan solo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se alude a una drogadicción pretérita que en la actualidad se había convertido en esporádica. Con esa base probatoria y sin hacerso uso del art. 849.2º resulta imposible admitir la pretensión de la parte, pretensión que tampoco podría edificarse partiendo de las resoluciones judiciales aportadas que no acreditan ni pueden acreditar la persistencia en esa adicción. Adviértase igualmente que en materia penal no existe efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada".

Por lo demás, ni los informes periciales practicados, ni la documental de naturaleza judicial aportada -que se refiere a resoluciones muy anteriores- acreditan en modo alguno que el ahora recurrente ejecutara los hechos con una grave disminución de sus facultades intelectivas o volitivas producida por el consumo de drogas o en estado de síndrome de abstinencia que permitiera la aplicación de la semieximente que se reclama, ni tampoco que en el momento de los hechos aquél estuviera afectado por una grave drogadicción que fuera la causa de la actuación delictiva y que propiciara la apreciación de la atenuante ordinaria del art. 21.2 C.P.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Jose Ramón

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se alega la indebida aplicación de los artículos 237 y 242.2 C.P. porque el recurrente sostiene que los hechos probados no son incardinables en las figuras típicas de robo, sino que son constitutivos de sendos delitos de hurto, a cuyo efecto se formula el segundo motivo que, como prolongación del primero, denuncia la incorrecta inaplicación de los artículos 234 y 235 C.P. que tipifican el delito de hurto. Dada la íntima relación entre ambas censuras casacionales, las examinaremos conjuntamente.

En cuanto al apoderamiento del vehículo sustraido en el aparcamiento del Centro Comercial IKEA el 3 de agosto de 1.999, el recurrente fundamenta su pretensión en unos hechos que contradicen frontalmente los que se declaran probados en la sentencia, por lo que indefectiblemente el reproche debe ser desestimado por expresa disposición del art. 884.3º ya que el relato histórico de la sentencia especifica que Jaime , Jose Ramón y Luis Antonio , puestos de acuerdo, acudieron al aparcamiento mencionado y "cuando Enrique propietario de un turismo Saab modelo 93 Coupé, matrícula C-Q-....-QC , y su acompañante Begoña iban a subirse a su automóvil, Jaime sacó una pistola metálica marca Star, modelo 1920, calibre 7,65 con el número de serie troquelado y el cañón recortado 10 mm., en perfecto estado de funcionamiento y apuntó a la cara de Enrique al tiempo que le decía "dame las llaves o te pego un tiro", mientras Jose Ramón y Luis Antonio sujetaban a Begoña , apoderándose del vehículo se dirigieron a la casa de Luis Antonio en la localidad de Perales, donde en aquellas fechas vivía también Jaime ".

Frente a tan nítida descripción de la activa participación de Jose Ramón en la acción depredatoria, ejecutada "de común acuerdo", y en la que se utilizó la intimidación con un arma de fuego y la fuerza física, las alegaciones del recurrente de que en ningún caso sujetaba a Begoña resultan irrelevantes e inaceptables, ya que es harto sabido que la resolución de un motivo de casación por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. debe efectuarse desde el más escrupuloso sometimiento a los hechos declarados probados en todo su contenido, orden y significado, y los que figuran en la resultancia fáctica de la sentencia, inmodificables en esta vía casacional, incluyen todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo penal apreciado y sancionado.

Respecto al delito de robo cometido en la DIRECCION000 " dos días depués del apoderamiento del vehículo "Saab", todo el argumento del recurrente se apoya en que no tenía conocimiento de que Jaime portara la pistola que se utilizó en el atraco y que el proyecto consistía en apoderarse de las joyas "al descuido".

Es patente que el alegato no puede prosperar. Por una parte porque también en este caso entra en frontal contradicción con el hecho probado que -recordemos- subraya que los tres partícipes actuaron "de mutuo acuerdo y en acción concertada", llevando Jaime la pistola, "lo que era conocido por los otros dos .... con la finalidad de cometer un atraco .....". Por otra parte, cabe señalar que, aunque el conocimiento del porte de la pistola por Jaime que la Sala de instancia atribuye al ahora recurrente no es propiamente un hecho acreditable por prueba sensorial directa, el juicio de inferencia de dicho factor interno no sólo no es combatido por el recurrente, sino que la deducción del mismo por el Tribunal se ajusta perfectamente, sin estridencias ni forzamiento alguno, a las reglas de la lógica, del raciocinio humano y de las máximas de la experiencia, atendidas el conjunto de circunstancias concurrentes en la ejecución del hecho, entre las que cabe destacar con especial significación, que tan solo dos dias antes, y con el objeto de apoderarse del vehículo para efectuar el atraco (que apareció quemado pocos días más tarde), se utilizó la misma arma de fuego, así como la ausencia de sorpresa por parte del copartícipe y la inexistencia de recriminación que ponen de relieve los testigos-víctimas del hecho, por lo que carece de todo sentido la exculpación que se ofrece, sobre todo si consideramos que no advertimos la mínima lógica en el "modus operandi" para apoderarse de las joyas en el establecimiento, tal cual éste se llevó a cabo, si no se hubiera utilizado por los ejecutores del mismo el arma, como efectivamente se empleó; como tampoco resulta racional que la forma de llevarse a cabo el asalto no hubiera formado parte esencial del acuerdo previo y de la accción concertada para su ejecución, y el empleo del arma para anular la previsible reacción de las víctimas.

En consecuencia, la calificación de las dos acciones depredatorias como constitutivas de sendos delitos de robo tipificados en el art. 242.2 C.P. son totalmente ajustadas a Derecho y los dos motivos deben ser desestimados, toda vez que, como declara una numerosa y pacífica doctrina jurisprudencial de esta Sala, el empleo del arma por uno de los partícipes se comunica a los demás cuando su porte es sabido por éstos dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene el empleo de la pistola por uno de ellos en la consecución del propósito común (véanse SS.T.S. de 18 de noviembre de 1.999, 27 de mayo de 2.000, 6 de marzo, 31 de julio y 17 de octubre de 2.001, entre las más recientes).

El tercer motivo se formula también a través del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida de los artículos 138, 16 y 62 C.P.

El motivo se sustenta en las mismas alegaciones del desconocimiento por el recurrente del porte del arma por Jaime cuando ambos entran en la joyería para realizar el robo proyectado y por ello, se dice, el ahora recurrente no debe responder penalmente de las consecuencias del uso de la pistola por parte de aquél. Pero, rechazada ya esta excusa, el motivo tiene forzosamente que perecer.

En el Código Penal de 1.995 han desaparecido los delitos complejos anteriormente enumerados en el art. 501 del Código de 1.973, y ha establecido en el epígrafe 1 del vigente art. 242 que "el culpable de robo con violencia o intimidación será castigado con la pena de dos a cinco años de prisión, sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física que realizase". A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala ha consolidado la doctrina según la cual los partícipes en la acción ilícita depredatoria deben responder del delito complejo aunque no hayan tenido parte en la ejecución -consumada o fallida- de la muerte de la víctima, en base al previo concierto para llevar a término el robo violento o intimidatorio que no excluye a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, lo que conlleva una actuación con dolo eventual, al ser obvia la precisión de representarse no sólo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el "iter" realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a que el proyecto criminal se materialice, siempre y cuando, claro está, se hallen impuestas del porte de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del planeado robo (véanse SS.T.S. de 18 de octubre de 1.994, 15 de febrero de 1.997 y 22 de marzo de 1.999, entre muchas más), ya que en estos casos, la comunicabilidad se extiende también, al resultado lesivo causado por el arma empleada por el ejecutor material de la agresión, pues la situación de codominio del hecho abarca tanto al delito de robo como al de muerte o lesiones causadas con el arma utilizada como objeto intimidatorio (STS de 18 de noviembre de 1.999).

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

Denúnciase también infracción de ley por no haberse aplicado el art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P.

Planteada la censura casacional por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. habrá de estarse a los datos fácticos consignados en la sentencia sobre esta cuestión, bien en la declaración de Hechos Probados, bien en la fundamentación jurídica de aquélla que complemente el "factum" con elementos de dicha naturaleza. Pues bien, el relato histórico no contiene ninguna referencia al respecto, y en el fundamento de derecho Cuarto, en una suerte de combinación o mixtura de elementos fácticos y razonamientos jurídicos, la sentencia señala que "en cuanto a Jose Ramón , según el informe ratificado en el Plenario sobre muestra de cabello, emitido por el Instituto de Toxicología (folios 714 y 715) se desprende que es un consumidor de cocaína y heroína de tipo medio. A su vez, según los datos consignados en un informe psicológico presentado por su defensa, elaborado en base a las propias declaraciones del interesado, según refieren las propias psicólogas en el acto del plenario, padece una toxicomanía de curso crónico, pero no es un toxicómano puro, o sea que su adicción no influye de manera absoluta en su voluntad, concurriendo tan solo un dato objetivo, estar apuntado a un programa de metadona, que pone manifiesto una situación de consumo quizá prolongado, pero no una alteración de la voluntad de especial consideración que justifique la concurrencia de la eximente solicitada".

Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la ilicitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada.

Cabe plantearse -como sugiere el Ministerio Fiscal- la procedencia de apreciar la atenuante simple de "grave adicción" prevista en el art. 21.2 C.P., pero, aunque se diera por concurrente el primer requisito de una toxicomanía de carácter grave, no ocurre lo mismo con la segunda exigencia impuesta por la norma, ya que, como argumenta la impugnación del Fiscal, ésta requiere una relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo. Se exige un lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito perpetrado (sentencias 1517/1997, de 5 de octubre y 1539/1997, de 17 de diciembre).

Siguiendo el convincente razonamiento del Fiscal, debe recordarse que esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que a su vez le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (sentencia 372/1999, de 23 de febrero). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción (sentencia 1192/1998, de 19 de octubre) a diferencia del art. 20.2 y su correlativa atenuante (art. 21.1) en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas.

Ahora bien, es exigible que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es dable la apreciación de la atenuante. Singularmente ha de excluirse, cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las "necesidades" de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio ajeno (sentencia 510/2000, de 28 de marzo) al margen de la adicción propia.

En el presente caso la cantidad de dinero obtenida y, sobre todo, el deseo de obtener el máximo posible, tal y como se infiere de los hechos probados, pone de manifiesto que la necesidad de financiación de droga no era ni el único ni el motivo prevalente de su actuación, lo que lleva a descartar la aplicabilidad de esta atenuación y a la consiguiente desestimación del motivo.

Ahora bien, cuando la sentencia afirma que el acusado "padece una toxicomanía de curso crónico ...., que su adicción no influye de manera absoluta en su voluntad ..... [que no produce] una alteración de la voluntad de especial consideración que justifique la concurrencia de la eximente ......", está dejando muy claro que la drogadicción de larga data ha provocado una relativa merma de sus facultades volitivas, es decir, un déficit de su capacidad de autodeterminación no absoluto ni especialmente relevante, pero sí parcial. Y este dato es lo suficientemente relevante como para justificar una minoración paralela a la capacidad de culpabilidad del sujeto afectado por esa parcial perturbación de sus facultades de decisión que reducen sus frenos inhibitorios dificultando y entorpeciendo su libre albedrío de actuar o no actuar. Siendo éste el efecto, que la causa del mismo sea incardinable en un motivo endógeno o exógeno, o incardinable directa o indirectamente en el art. 20.1 ó 20.2 C.P., resulta irrelevante, aunque en el caso, está claro que lo sería este último como punto de partida de una atenuación de la responsabilidad criminal que se concreta en la aplicación de la atenuante analógica del art. 20.6 en relación con el 20.1 y 20.2 C.P.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el motivo y, considerando la gravedad de los diversos hechos delictivos cometidos, entendemos proporcional fijar la pena al primer delito de robo con intimidación y uso de armas (compensando la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de referencia) en cuatro años de prisión; para el segundo delito de robo, la de cuatro años y seis meses de prisión; y de un año para el delito de tenencia ilícta de armas. Sin que sea modificable la pena por el delito de homicidio intentado que le ha sido impuesta en la mínima extensión legalmente posible.

El Quinto motivo de casación se formula igualmente al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. para denunciar la indebida aplicación de los artículos 563 y 564.2.1º C.P.

Como siempre que se invoca infracción de ley por "error iuris" que contempla el precepto procesal al que se acoge la presente censura, habrá de estarse y pasar por los hechos que se declaran probados y sólo sobre esta base inconmovible deberá resolverse la cuestión planteada. Pues bien, la sentencia recurrida incluye afirmaciones con incuestinable valor fáctico que deben ser destacadas: así, que los acusados, sin distinción ".... exhibieron y usaron un arma, de forma compartida, porque la pistola está a disposición de varios con indistinta utilización .....". "También queda demostrado que los acusados conocían la existencia del arma y la disponibilidad de utilizarla ....." (fundamento de derecho Primero. E). Subraya posteriormente la sentencia que en los cuatro acusados concurre ".... una voluntad de detentación de la misma [pistola], junto al dato de una efectiva disponibilidad de ella .....". Como señala la sentencia de 28 de enero de 2.000, la coautoría en el delito de tenencia ilícita de armas afecta no sólo al portador físico del arma de que se trate, es decir, a quien materialmente la tiene o posee de manera inmediata, sino a cuantos con posesión mediata mantienen la codisponibilidad sobre ella. La coautoría se fundamenta, pues, en una conjunta disponibilidad con posibilidad de su indistinta utilización por varios individuos de forma simultánea o sucesiva, independientemente de quien sea en cada momento el tenedor o usuario del arma, dentro de la respectiva distribución de papeles asignados en la "societas sceleris". Doctrina que reitera la reciente STS de 22 de abril de 2.002 al declarar que se produce la coparticipación en este delito, en principio de los llamados de propia mano, cuando el arma se aporta a un grupo y está a la disposición indistinta de cada uno de sus miembros, que es lo que acaece en el caso presente según los datos que han quedado consignados, y sin que sea óbice para ello el hecho de que, varios días después del atraco a la joyería, la pistola fuera escondida en un piso que habitaban los otros tres acusados pero no el ahora recurrente, pues, de un lado, esta circunstancia no excluye la codisponibilidad que hasta ese momento tenía Jose Ramón del arma en cuestión, y, de otro, no es incompatible con que continuara ejerciendo la coposesión mediata a pesar de no convivir con los demás acusados en la vivienda donde estos ocultaron la pistola.

La aplicación del art. 563 es legalmente correcta.

No podemos decir lo mismo del art. 564.2.1º C.P. que aplica la Sala de instancia y, en este extremo, debe ser estimado el motivo.

En efecto, la sentencia aprecia el subtipo agravado de "que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados". El "factum" declara que el número de serie de la pistola estaba borrado, pero esto no es suficiente para incardinar el hecho en el precepto aplicado, porque para ello es imprescindible que junto al componente material de la figura delictiva concurra el elemento subjetivo del ilícito, constituido por un dolo específico acerca del conocimiento del hecho que configura el subtipo agravado y cuya concurrencia debe figurar explícita y razonada en la sentencia, de forma que permita a este Tribunal, en la función revisora que le corresponde, verificar tan esencial extremo. Pero el caso es que en la resolución recurrida no aparece referencia alguna a que los acusados tuvieran consciencia de que el número de serie del arma estaba borrado, ni mucho menos se atisba ninguna clase de argumento que fundamentara un inexistente juicio de inferencia de la concurrencia del dolo requerido por el tipo; por lo que, ante tan patente vacío, resulta legalmente imposible constatar lo que la sentencia da por supuesto sin ninguna justificación razonada que pueda ser ratificada por esta Sala.

En definitiva, no existe dato alguno que permita afirmar con el suficiente grado de certeza ese conocimiento sobre el presupuesto fáctico de la agravación, máxime teniendo en cuenta que la numeración se graba en el arma con caracteres minúsculos, lo que autoriza a establecer que en la contemplación ordinaria de una pistola no se aprecia si los números están o no borrados, a menos que se examine el arma con tal específico propósito, según las máximas de la experiencia, razones todas ellas por las que el motivo debe ser parcialmente estimado, debiendo ser incardinados los hechos en el art. 564.1.1º C.P. que señala la pena de uno a dos años de prisión cuando de armas cortas se trata, debiendo extenderse dicha estimación a los acusados Jaime y Luis Antonio , que se beneficiarán de la misma según lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr., dado que las consideraciones que fundamentan la parcial estimación del reproche son perfectamente predicables y aplicables a estos últimos procesados, fijándose en prisión de un año y tres meses la pena a imponer a cada uno de éstos, y de un año de prisión para el recurrente atendiendo a la concurrencia de la ya analizada atenuante analógica del art. 21.6 C.P.

III.