STS, 9 de Abril de 2002

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoció del recurso contencioso-administrativo nº 619/91, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.A., contra la resolución de 21 de abril de 1990 del Ente Público Radio Televisión Española y contra la Resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 23 de junio de 1991.

La sentencia dictada con fecha 27 de septiembre de 1995 contenía la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la causa de inadmisibilidad de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y desestimando las demás propuestas por las partes demandadas y que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.A., contra la Resolución de 21 de abril de 1990 del Ente Público Radio Televisión Española debemos declarar y declaramos que las mentadas resoluciones se encuentran ajustadas a derecho sin que haya lugar a pronunciamiento en relación con la resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 23 de junio de 1991. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de la entidad mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.A. y se opone a la prosperabilidad del recurso la Abogacía del Estado y la representación procesal del Ente Público RTVE.

Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2002.

Con carácter previo al examen de los motivos procede subrayar:

1. En la primera instancia jurisdiccional el Procurador de los Tribunales Sr. San Miguel Orueta, en nombre y representación de la mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico S.A. impugnó la resolución de 21 de abril de 1990 del Ente Público Radio Televisión Española por la que se adjudicó a la compañía RYMSA el concurso de "determinación de precios, suministro e instalación de multiplexores de 10 Kw., 5 Kw. y 1 Kw. para diversos C.E. y C.R. de RTVE" y la Resolución del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 23 de junio de 1991 declara inadmisible el recurso de alzada interpuesto contra aquélla.

2. La Sala de instancia, basándose en el Auto de 29 de abril de 1992, dictado para concretar la jurisdicción competente para conocer y resolver del recurso interpuesto por la representación y defensa del Sr. David contra los actos de fecha 22 de marzo de 1982 y resolución del ente público RTVE, de 14 de enero de 1981 y silencio administrativo del recurso de alzada sobre concurso para la adquisición de reproductores de discos y contra los pliegos de cláusulas particulares y adjudicación del concurso a una empresa extranjera, señala que este problema competencial ha sido resuelto por diversas resoluciones de esta Sala (así en los Autos de 24 de mayo de 1988 y 20 de junio de 1989), por lo que por razones de seguridad jurídica y en virtud del principio de unidad de doctrina, procede reconocer que el ente público RTVE es un órgano de la Administración del Estado, que responde al principio de la descentralización funcional, pero cuya gestión se somete a las normas de Derecho Privado y está sometido al Derecho Administrativo, en cuanto su preparación y adjudicación, por ser actos previos separables del citado ente.

3. De acuerdo con la jurisprudencia (STS, Sala de Revisión de 31 de enero de 1990, Auto Sala Tercera de 29 de abril de 1992 y STS, Sala Tercera, Sección Séptima de 16 de febrero de 1993), concluye la sentencia recurrida que al objeto de dotar de agilidad funcional al Ente Público RTVE, con personalidad jurídica propia dentro de la constelación de sujetos que componen la Administración indirecta o institucional, se estableció en el Estatuto que "en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación, estará sujeto, sin excepciones, al Derecho Privado (artículo 5º, Ley 4/1980)". Esta norma sirve de punto de apoyo a la doble calificación administrativa y civil, según los casos, de la actividad en el ámbito de la contratación. En definitiva, las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista son separables del negocio jurídico y estos actos, por su naturaleza intrínseca son administrativos y pueden ser impugnados ante dicha jurisdicción.

4. También, con carácter previo al análisis de los motivos, interesa subrayar la naturaleza de cuestión nueva de los motivos alegados, pues el núcleo esencial de la pretensión en la primera instancia jurisdiccional versó sobre el alcance del artículo 44 del RGCE, lo que determinaría el rechazo de los motivos propuestos por la parte recurrente, que procede examinar.

El primero de los motivos de casación se basa, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92 en la inaplicación del artículo 41.a) del RCE en relación con el artículo 47.1.c) de la LPA por infracción del procedimiento legalmente establecido, reconociendo, en todo caso, la parte recurrente en el motivo que tuvo que renunciar a la oferta de los multiplexores de 1 Kw para cumplir los plazos del recurso.

Frente al criterio de la parte recurrente, en el caso examinado, la contratación se ha verificado mediante concurso, anunciándose el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, lo que implica que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el citado artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar en vía contencioso-administrativa los actos separables del procedimiento de contratación, sin que ello suponga la nulidad radical de la convocatoria ni de la adjudicación.

Hay que recordar, como subrayamos en la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1999 que, conforme a la interpretación jurisprudencial del artículo 5.2 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por Ley 4/1.980, (sentencias de 31 de enero de 1.990, 19 de febrero de 1.991 y 22 de enero de 1.999) los acuerdos de convocatoria y adjudicación de los concursos de contratación tienen la condición de actos separables, sometidos a las normas de contratación administrativa. Pero ello no determina que, por haber considerado la Administración, con anterioridad a la expresada doctrina jurisprudencial, que el concurso se regía por las normas de Derecho Privado, ello suponga que se haya prescindido absolutamente del procedimiento establecido para la contratación, más aún cuando, como hemos destacado, el Ente Público RTVE aprobó los correspondientes Pliegos y anunció la celebración del concurso promoviendo la concurrencia de la oferta.

El reproche de la posibilidad de contraofertas admitidas por el Pliego carece de entidad para determinar la invalidez de la actuación administrativa impugnada, que es la convocatoria de un concurso para la adquisición de determinado material. Lo que, en su caso, podría tener consecuencias invalidantes sería no la mera posibilidad de contraofertas sino la efectiva aceptación de alguna de ellas que, por su concreto contenido, incurriera en ilegalidad, vulneración de principios generales o contradicción con los intereses públicos. El Pliego de Cláusulas Particulares, el de Prescripciones Técnicas y el anuncio del concurso justifican que se han cumplido las formalidades esenciales del procedimiento, por lo que procede rechazar el motivo.

Esta doctrina es coherente con la jurisprudencia de esta Sala, que puede concretarse en los siguientes puntos:

1. Las funciones que corresponden al Estado como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, se ejercen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 4/80, a través del Ente público RTVE, Entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica propia, sometido exclusivamente al Estatuto de la Radio y la Televisión, Ente que «en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación estará sujeto, sin excepciones, al Derecho privado», prescripción en cuanto al ordenamiento aplicable a sus adquisiciones patrimoniales y contratación, que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen conociéndose como actos separables, los que, si bien en el régimen de contratación de las sociedades anónimas que realizan la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión que corresponda al Ente público RTVE, por disposición expresa del artículo treinta y tres del Estatuto de Radio y Televisión, se sujetarán al Derecho privado, en lo que atañe a los contratos y adquisiciones patrimoniales que realice el Ente como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, se regirá por las normas de Derecho Administrativo; consecuencia de lo anterior es que, en principio, las bases del concurso para la adquisición de equipos y accesorios para suministro e instalación de multiplexores de 10, 5 y 1 Kw, con destino a Televisión Española, convocado por RTVE, cuyas proposiciones habían de presentarse en sobre cerrado dirigido a la Mesa de la Contratación de RTVE, acto separable del contrato de adquisición de tales bienes, que por prescripción legal estaba sujeto a Derecho privado, puede ser impugnado ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 1988)

2. El artículo 5.º de la Ley 4/1980 no impide sino que más bien sirve de punto de apoyo a la doble calificación administrativa y civil, según los casos de la actividad en el ámbito de la contratación, pues las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista son separables del negocio jurídico, con arreglo a una vieja construcción jurisprudencial. Así pues, estos actos que por su naturaleza intrínseca son administrativos, en el sentido estricto de la expresión, pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, juez común de las Administraciones públicas, como pone de relieve el art. 106 de la Constitución. La convocatoria y la adjudicación del concurso forman parte de este grupo y, por ello, su enjuiciamiento no cabe deferirlo al orden jurisdiccional civil, si se impugnan -como se hizo- con independencia del contrato de suministro en su conjunto (fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 1990).

3. El problema planteado afectante a la Jurisdicción competente para conocer del fondo del asunto, aparece resuelto por este Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de octubre de 1988 y autos de 10 de noviembre de 1987, 24 de mayo y 7 de diciembre de 1988 y 13 y 21 de noviembre de 1989, resoluciones dictadas en casos idénticos o análogos al presente, cuya doctrina debe mantenerse por razones de unidad y seguridad jurídica, y así cabe decir con ella, «que las funciones que corresponden al Estado, como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, se ejercen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 4/80, de 10 de enero, a través del Ente Público R.T.V.E., entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica propia sometido exclusivamente al Estatuto de la Radio y Televisión, Ente que en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y en la contratación, estará sujeto sin excepciones al Derecho privado», prescripción en cuanto al ordenamiento aplicable que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen conociéndose como actos separables, los que si bien en el régimen de contratación de las Sociedades Anónimas que realizan la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión que corresponde al Ente Público R.T.V.E., por disposición expresa del artículo 33 del Estatuto de Radio y Televisión se sujetarán al Derecho privado, en lo que atañe a los contratos y adquisiciones patrimoniales que realice el Ente como titular de los servicios públicos de radio difusión y televisión se regirán por el Derecho Administrativo (fundamento jurídico segundo del Auto de 5 de junio de 1990).

La doctrina de esta Sala, anteriormente expuesta, no resulta vulnerada por la sentencia recurrida.

El segundo motivo de casación se basa en la inaplicación del artículo 133-4 de la CE, 60 de la Ley General Presupuestaria y 41.c) del RCE, ya que, a juicio de la parte recurrente, la dotación de la anualidad presupuestaria correspondiente a 1989 había quedado nula de pleno derecho al no haberse ejecutado el contrato en ese año, citándose igualmente el artículo 62 de la Ley General Presupuestaria, por tratarse de actos nulos de pleno derecho por compromisos de gastos en cuantía superior a los créditos autorizados.

No procede la estimación del motivo cuando esta Sala, en casos análogos (por todas, las STS de 19 de febrero y 11 de junio de 1999 y 20 de febrero de 2001) ha reconocido que el objeto del proceso lo constituye la adjudicación del contrato constando acreditado el crédito presupuestario con cargo al cual se abonará el importe de la adjudicación, sin que pueda apreciarse la invocada causa de nulidad, además de no señalarse en la primera instancia jurisdiccional.

Tampoco existe infracción por inaplicación del artículo 41.c) del Reglamento de Contratos del Estado, sobre "las adjudicaciones de contratos que carezcan de consignación presupuestaria o extrapresupuestaria debidamente aprobada", pues es un vicio que rechazamos atendiendo a las cláusulas del Pliego de Cláusulas particulares, que señalan los créditos y anualidades con cargo a los cuales se harán los abonos al contratista, como ya destacó la STS de 19 de febrero de 1999, al resolver el recurso de apelación nº 7795/92.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, ya que se identifica el crédito con cargo al cual se pagará el importe que resulte de la adjudicación, y las consideraciones que la parte recurrente hace no son más que expresión de una opinión, sin justificación alguna que la respalde.

El tercero de los motivos, con fundamento al igual que el precedente en el artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, invoca la inaplicación del artículo 41.b) del RGCE y 9.7 de la LCE por entender que la adjudicación se produjo en favor de empresarios inmersos en prohibiciones e incompatibilidades del artículo 9 de la LCE al no estar debidamente clasificados o carecer de la necesaria solvencia económico-financiera y técnica.

Fue la Administración la que comprobó, al no denegar la adjudicación, la capacidad técnica y aptitud financiera, advirtiéndose, en este punto, la identidad de formulación en el artículo 9, párrafo tercero, de la Ley de Contratos del Estado en la redacción del Real Decreto Legislativo 931/86 de 2 de mayo y el artículo 21.5 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, con la incorporación de los artículos 23 de la Directiva Comunitaria 71/305/CEE, 20 de la Directiva 93/36/CEE y 29 de la Directiva 92/50/CEE y, como ya se ha indicado, la adjudicación a la empresa adjudicataria, sin alterarse el precio del contrato, no implicó un trato desigual, al presidir la contratación el principio de la libre concurrencia.

En el análisis de este motivo, hay que subrayar que la entrada de España en la Unión Europea ha comportado la necesidad de adaptar la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento a las Directivas Comunitarias antes de la nueva Ley de 19 de mayo de 1995 y así, las Directivas Comunitarias 71-304 y 71-305, ambas de 26 de julio de 1971, implicaron que su adaptación a nuestro sistema de Derecho interno, motivara la reforma operada por el Real Decreto Legislativo nº 931/86, de 2 de mayo, que modificó la Ley de Contratos del Estado y mediante el Real Decreto nº 2528/1986, de 28 de noviembre, modificó el Reglamento General de Contratación, pudiéndose destacar que los artículos modificados de la Ley y de su Reglamento tienen el carácter de legislación básica a los efectos de lo previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución y la modificación legislativa operada por efecto de dichas Directivas Comunitarias, se refieren a la capacidad financiera, económica y técnica de los empresarios, resaltándose la necesidad de solvencia de los contratistas (artículos 98 a 109 de la Ley de Contratos del Estado y 184 a 331 del Reglamento), a la publicidad de la licitación (artículos 29, siguientes y concordantes de la Ley y 93 y siguientes del Reglamento), no eliminando la necesidad de que en toda actividad de la Administración y en particular en la contratación, se tenga en cuenta la moralidad de las partes contratantes, evitando el surgimiento de favoritismos que desnaturalicen la esencia de la contratación, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992, razones que, en la cuestión planteada, desvirtúan los razonamientos de la parte recurrente y justifican la desestimación del motivo.

El cuarto de los motivos de casación se basa en la inaplicación del artículo 24.1 de la CE y 29.1.a) de la LJCA pues, a juicio de la parte recurrente, el entonces Ministerio de Relaciones con las Cortes estaba legitimado pasivamente para responder de la reclamación.

En este punto, reconoce el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que en relación con la falta de legitimación pasiva de la Administración General del Estado cabe señalar que el Ente Público RTVE goza de personalidad jurídica propia, teniendo una total autonomía no viéndose sus actos sometidos a la fiscalización del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, por lo cual se ha de aceptar la causa de inadmisibilidad propuesta, habiendo estimado conforme a derecho la decisión de la Sala de instancia en la STS de 11 de marzo de 2002, al resolver el recurso de casación nº 9196/97, en un supuesto en que se estimó la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Relaciones con las Cortes y la Secretaría del Gobierno, aun reconociendo que por la circunstancia de tener personalidad jurídica propia no se puede pretender que el ente público RTVE funcione desligado de las resoluciones dictadas por la Administración General del Estado.

Lo anterior se entiende sin perjuicio del reconocimiento que la resolución impugnada pueda repercutir en la esfera jurídica de quien acude al proceso, teniendo en cuenta su interés legítimo, en coherencia con las SSTC nº 252/2000 y 7/2001, razones que determinan la no prosperabilidad del motivo.

El quinto motivo de casación se basa en la infracción por la sentencia recurrida en la inaplicación del artículo 44.a) de la LCE y 51 y 130 del RGE, por infracción de las reglas contenidas en la legislación de contratos del Estado y en aplicación del artículo tercero de dicha ley.

En primer lugar, la Administración puede concertar los contratos y pactos que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y en la cuestión examinada, la Administración, con arreglo a lo dispuesto en el artículo tercero de la Ley de Contratos del Estado, en la redacción dada por la Ley de 17 de marzo de 1973 y en el artículo cuarto del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, teniendo en cuenta las singularidades, ya puestas de manifiesto, sobre el alcance y contenido de los contratos suscritos por el Ente Público RTVE con los adjudicatarios, no se observa que haya introducido cláusulas o condiciones que fueran contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, de conformidad con lo expresamente contenido en el Pliego de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas que se incorpora en el expediente administrativo, en donde se contienen criterios objetivos para la admisión de licitadores y respeto a los principios de publicidad y concurrencia para el contratista y el ente público, en orden a la adjudicación del contrato.

Sobre este motivo procede su rechazo al examinar los razonamientos que se contienen en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, al hacer prevalecer el interés público, pues concurrían las siguientes circunstancias:

1. El actor entendía que la adjudicación era nula por ser la oferta de RYMSA contraria al pliego de condiciones y por ajustarse su oferta a las exigencias del concurso cuando en el concurso participaron otras personas y tratándose de un concurso, se ha de atender a la oferta más ventajosa y no sólo al montante económico de la misma.

2. En relación con la oferta presentada por la actora, el informe del perito judicial señaló que cumplía con los requisitos del pliego de condiciones y con las especificaciones técnicas exigidas y lo importante no es lo ofertado por la mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico S.A. sino, precisamente, lo no ofertado, pues en la convocatoria del concurso se hacía referencia a la adquisición e instalación de diversos multiplexores de 10, 5 y 1 Kw. y, sin embargo, la parte recurrente no ofertó en relación con los multiplexores de 1 Kw. Esta razón es bastante para que no le fuera adjudicado el contrato a Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.A.

3. Si bien era cierto que el pliego de condiciones no exigía de manera expresa que los interesados presentaran sus ofertas en relación con los tres tipos de multiplexores, así se entendió por el carácter unitario del concurso, de la misma manera que debiendo instalarse los repetidos apartados en determinados centros emisores y receptores de TVE, no cabía admitir ofertas que sólo se refieran a algunos de esos centros y no a todos. Al Ente convocante del concurso le interesaba la instalación de determinados aparatos en unos centros en concreto por lo que los interesados debían ofertar por el todo y no en parte.

4. La parte recurrente pretendía que se comparase su oferta con la del adjudicatario lo que no se lleva a cabo por dos razones. Primero, porque se trata de ofertas desiguales pues sólo la de éste último es completa y, segundo, porque no se propuso por el recurrente que la pericial abarcara el análisis de la oferta de RYMSA y no puede haber tal comparación desde el punto de vista técnico.

5. Además, el actor no hizo comentario alguno acerca de las razones por las que considera que su oferta era la más interesante desde un punto de vista técnico-económico, lo que resulta imprescindible tratándose de un concurso.

6. La cláusula quinta del pliego permitió la existencia de contraofertas tanto técnicas como jurídicas y económicas por lo que las modificaciones propuestas en relación con el precio y con el plazo de entrega no se podían calificar de contrarias al pliego de condiciones.

El sexto motivo de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA se basa en la infracción, por inaplicación del artículo 44.a), en relación con los artículos 32 y 34 del RGCE, por infracción de las normas de publicidad y concurrencia. También se invoca el artículo 13 de la LCE por inalterabilidad de los contratos y cumplimiento del mismo con sujeción a las cláusulas y pliegos que le sirven de base

La adjudicación a la empresa adjudicataria, sin alterarse el precio del contrato, no implicó la supuesta infracción de los principios de concurrencia e igualdad de oportunidades. No consta acreditado en las actuaciones del expediente administrativo ni en la fase probatoria del proceso contencioso que se hayan superado los límites generadores de la vulneración de los indicados principios, siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, y de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 del Reglamento de Contratación del Estado, que los contratos se celebran salvo en las excepciones establecidas por la legislación de Contratos del Estado bajo los principios de publicidad y libre concurrencia, lo que permite, en el caso examinado, una igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública, sin que se advierta vulneración de los indicados principios, teniendo en cuenta que el Organismo Ente Público RTVE, tiene indudables facultades y prerrogativas dentro de los límites y con sujeción a los requisitos previstos en la Ley, previsión que se completa con las contenidas en los artículos 9.1, 53.3 y 103.1 de la Constitución, que no resultan vulnerados en la cuestión examinada.

Además, son argumentos favorables a la desestimación del motivo los siguientes:

1. La interpretación del artículo 12, apartado h) del Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio y del artículo 26 de la Directiva 93-36 (LCEur 19932559) Comunidad Económica Europea, así como el artículo 36 de la Directiva 92-50-Comunidad Económica Europea (LCEur 19922431), permite constatar que con aplicación de esa normativa internacional y comunitaria de incidencia directa en la contratación pública y en la que necesariamente se inspira la contratación española, los criterios de adjudicación del concurso han de ser por regla general varios y si excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el órgano de contratación habrá de justificar la razón de su empleo.

2. La cuestión suscitada en el caso que estamos examinando, ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratación administrativa con la utilización de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido técnico jurídico ostenta el órgano de contratación, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, lo que permite llegar a la consideración, desde este punto de vista, del reconocimiento de la superioridad objetiva de la adjudicataria, de acuerdo con la argumentación jurídica que se acepta íntegramente en atención a las razones que la sentencia recurrida expone en su fundamentación.

3. Los principios jurídicos que deben informar todo tipo de licitación son la publicidad, la competencia, la contradicción y la igualdad de oportunidades para los licitadores, como ha recogido reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 17 de febrero de 1971, 29 de enero de 1974 y 22 de septiembre de 1988) y tales principios tienen un contenido normativo inferido del análisis de los artículos 1.1, 14 de la Constitución, 1º del Código Civil, 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 3º del Título Preliminar del Código Civil.

4. El órgano encargado de ponderar las ofertas tenía un margen de libertad para la apreciación de las circunstancias propias de cada concurrente y esta discrecionalidad se utilizó en este caso con un fundamento razonable y se cumplieron las normas que regulan los concursos, procediéndose a la adjudicación que se estimó más ventajosa.

5. Los trámites del concurso se llevaron a cabo con respeto a la legalidad aplicable, pudiendo el interesado conocer las actuaciones del expediente cuando se le dio traslado para formalizar demanda y posteriormente, a lo largo del proceso judicial y la decisión por parte de la Administración no puede ser constitutiva de desviación de poder, procediéndose al otorgamiento a la proposición más ventajosa desde el punto de vista de los intereses públicos.

El séptimo motivo se basa, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley 10/92, en la inaplicación de los artículos 36 de la LCE y 116 RGCE. Se subraya, en este punto, la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa o declarar desierto el concurso, considerando infringidos estos preceptos en la cuestión examinada.

El primero de los artículos que se citan como infringidos es el art. 36 de la Ley de Contratos del Estado, interpretado en coherencia con el artículo 116 del Reglamento, que determina, a la hora de resolver el concurso, que la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente el valor económico o declarar desierto el concurso, lo que determina que esta facultad no es omnímoda ni arbitraria, sino que ha de tener en cuenta la naturaleza jurídica del contrato, que en este caso es bilateral, onerosa y sinalagmática y por tanto, resolviéndose según el pliego de cláusulas administrativas particulares por las reglas del concurso, han de ser tenida en cuenta no sólo la oferta económica, sino otras razones y circunstancias que por razones de interés público, fueron expresamente valoradas.

No se aprecia, respecto del indicado motivo, la vulneración de los preceptos de la Ley de Contratos del Estado citados como infringidos por los siguientes razonamientos:

1. El presupuesto básico que en la cuestión examinada nos encontramos es un sistema de concurso como procedimiento de selección de contratista, que tiene como finalidad la elección entre varios licitadores no del mejor postor desde el punto de vista económico, sino que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, ofrezca la proposición más favorable, ostentando a estos efectos la Administración, evitando el automatismo de la subasta, un conjunto de facultades discrecionales para la selección, que expresamente ha reconocido este Tribunal (así, en sentencia de 18 de mayo de 1982) por lo que esta discrecionalidad fue apreciada teniendo en cuenta el concepto del interés público y la elección entre varias soluciones, atendiendo no a criterios estrictamente subjetivos de la Administración y su decisión quedó sometida al control jurisdiccional nunca sustituyendo en ese juicio valorativo a la Administración en la determinación de los elementos de oportunidad y conveniencia tenidos en cuenta a la hora de decidir.

2. Por otra parte, el Pliego de Condiciones se erige en ley del contrato y siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales de esta Sala (sentencias de 4 de abril de 1961, 31 de marzo de 1975, 20 de enero de 1977, entre otras), tal facultad incorporada al Pliego, pasa a ser ley del contrato, que admite incluso la posibilidad de declarar desierto el concurso, aun cuando acudiesen licitadores aptos, lo que determina un criterio legal ya consagrado en los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y en el Reglamento General de Contratación del Estado.

Las anteriores consideraciones son determinantes para la desestimación del motivo, pues en la valoración de esta cuestión procede señalar:

1. Como ha reconocido la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1987, el concurso representa una forma de la contratación administrativa que implica una flexibilidad para la selección del contratista y no se advierte que en la utilización del uso de facultades discrecionales se haya incurrido por parte de la Administración en una utilización arbitraria de las potestades recogidas en el ordenamiento jurídico y sujetas al control de los Tribunales por medio de las diversas técnicas de control de la discrecionalidad, una de las cuales consiste en llevar a cabo dicho control por medio del examen de los hechos determinantes, ya que la discrecionalidad administrativa no significa exención del control judicial, posición reiterada por la jurisprudencia desde antiguo sentencias de 3 de noviembre de 1.980, 24 de noviembre de 1.981, 21 de febrero y 15 de junio de 1.984).

2. En el caso enjuiciado el Ente Público R.T.V.E. tenía facultades discrecionales para declarar desierto el concurso o para adjudicarlo a la proposición más ventajosa, sin tomar en cuenta exclusivamente el importe económico y al entenderlo así, la sentencia impugnada no ha vulnerado los artículos 36 y 87 de la Ley de Contratos del Estado, sino que ha realizado un control de las facultades discrecionales de la Administración por razón de los hechos determinantes, que debemos confirmar como ajustada a derecho.

El octavo motivo se basa en la inaplicación del artículo 1.107 del Código Civil, basándose en que los daños y perjuicios de los que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación.

Respecto de la invocación de este precepto, en relación con los artículos 1.101 y 1.102 del Código Civil, interesa subrayar que los artículos del Código Civil que se mencionan regulan la responsabilidad en que incurre el deudor que incumple dolosamente una obligación que le vincula con el acreedor.

En el caso enjuiciado el Ente Público RTVE no había contraído obligación alguna con Don David , ni por tanto, tenía la obligación de adjudicar un contrato y a cuya adjudicación no tenía derecho, por lo que procede rechazar el motivo.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, por imperativo legal.