STS, 19 de Febrero de 1999
| Ponente | MANUEL GODED MIRANDA |
| Número de Recurso | 7795/1992 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotado, el recurso de apelación que con el nº 7.795/92 ante la misma pende de resolución, interpuesto por Don Eloy , representado por el Letrado Don José María Maldonado Trinchant, contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº
22.386, sobre concurso de adquisición de magnetoscopios con destino a TVE. Ha comparecido como parte apelada el señor Abogado del Estado, en la representación que institucionalmente ostenta.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLO: Rechazando las causas de inadmisibilidad del recurso expuestas por el Sr. Abogado del Estado y entrando a conocer del fondo del mismo, desestimamos íntegramente, el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Eloy , absolviendo a la Administración General del Estado demandada, de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda; sin condena en las costas causadas".
Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Eloy , interpuso recurso de apelación para la correspondiente Sala del Tribunal Supremo el cual fue admitido en un solo efecto por providencia de 23 de abril de 1.992 en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, personada y mantenida la apelación por el Letrado Don José María Maldonado Trinchant, en nombre de Don Eloy , se acordó darle traslado para que presentase escrito de alegaciones. El mismo cumplimentó el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia revocando la apelada y sustituyéndola por otra en la que se declare que el contrato de autos incurre en la nulidad radical. Que mi cliente ha sido apartado indebidamente de la obtención del contrato de autos, con lo que se le han causado importantísimos daños y perjuicios, que deberán ser reparados por la Administración demandada. Que al no poder celebrarse un nuevo concurso con sujeción a la Ley de 24 de noviembre de 1.939, de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, por las dilaciones indebidas habidas en el presente procedimiento y negarse la Administración demandada a enviar el expediente administrativo, y en este tiempo, se ha derogado la citada normativa legal, procede acordar sustitutoriamente la indemnización pecuniaria que corresponda, que será establecida en trámite de ejecución de sentencia. Que en el presente procedimiento se han producido dilaciones indebidas que aparecen condenadas en el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución y en el
6.1 del Convenio de 4 de noviembre de 1.950 para la Protección de los Derechos Fundamentales de la persona, por lo que se habrá de estar a lo estipulado en el artículo 50 del citado Convenio.
Continuado el trámite por el señor Abogado del Estado, en la representación queinstitucionalmente ostenta, lo cumplimentó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia desestimando el presente recurso de apelación y confirmando la apelada, con imposición de costas al apelante.
Don José María Maldonado Trinchant, en nombre de Don Eloy , presentó escrito solicitando la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, como así se acordó, enviándose después a esta Sección Séptima como consecuencia de las nuevas normas de reparto.
Conclusas las actuaciones para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de febrero de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Don Eloy interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución por la que se convocó concurso para la adquisición de magnetoscopios para cinta magnética de 1" con destino a TVE, contra los pliegos de cláusulas particulares y contra la adjudicación de concurso a la empresa Piher Electrónica S.A., así como contra la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, del recurso de alzada promovido contra dicha resolución. La sentencia dictada el 12 de diciembre de 1.991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso, y frente a dicha sentencia el señor Eloy ha deducido el presente recurso de apelación.
Se refiere el recurrente en primer lugar a las cláusulas 5 y 20 del Pliego de Cláusulas Particulares del concurso, que establecen que el contrato que se celebre se regirá por los correspondientes Pliegos, con las modificaciones en su caso que resulten de las contraofertas formuladas por el contratista y aceptadas en la adjudicación, "y por las normas de derecho privado de aplicación supletoria siempre, aún para los actos separables" (cláusula 5); así como la sumisión a los Jueces y Tribunales de Madrid (cláusula
20). Deduce de estas indicaciones que el Ente Público RTVE ha celebrado un contrato mercantil con la empresa Piher Electrónica S.A., por lo que la consecuencia de ello, a su juicio, es la nulidad de pleno derecho del concurso y de la adjudicación, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la contratación (artículo 47.1.c. de la Ley de Procedimiento Administrativo, en relación con el artículo 41.a. del Reglamento General de Contratación del Estado).
Como resulta del artículo 14 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre, en los contratos celebrados por el Ente Público RTVE, cuyos efectos están sometidos al derecho privado, han de considerarse actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato, y, en consecuencia, dichos actos están sujetos a las reglas generales de derecho administrativo a que hace referencia el artículo 10 del texto reglamentario mencionado. Ahora bien, en el presente caso se observa que en la convocatoria y adjudicación del concurso se han cumplido las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, aprobándose los correspondientes Pliegos de Cláusulas Particulares y de Características Técnicas, anunciándose su celebración y adjudicándose el contrato a través de sucesivas sesiones de la Mesa de Contratación de RTVE, cuyas actas constan en los documentos remitidos. El Ente Público RTVE no ha incurrido, por tanto, en la causa de nulidad invocada, al no haberse prescindido en la contratación de una manera total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, criterio que ya se expresaba en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1.992. El motivo de impugnación debe ser desestimado.
Considera el recurrente que las condiciones que exige el Pliego de Características Técnicas le discriminan, con infracción del artículo 14 de la Constitución, y cita al efecto el artículo 7 de dicho Pliego, que entre las especificaciones técnicas que requiere para los mangnetoscopios consigna que sean de tipo BCN-51 o equivalente, con lo cual estima que se está indicando el nombre y apellidos del futuro contratista, que no es otro que el de la casa Piher Electrónica S.A., representante en España de la casa Bosch Alemana.
La alegación no puede prosperar, ya que el recurrente, a quien se recibió el pleito o prueba, no ha justificado en alguna manera que la citada especificación del artículo 7 del Pliego de Características Técnicas, que tiene una naturaleza eminentemente técnica, sólo apreciable por personas peritas en la materia, tuviera el carácter discriminatorio que se le atribuye. La demostración de este extremo hubiera necesitado la práctica de la correspondiente prueba pericial, con los requisitos y garantías que se establecen en los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por otra parte, la especificación impugnada admite que se presenten ofertas del tipo BCN-51 o equivalente, con lo que, al admitir la oferta de otra clase de materiales que reuniesen características, posibilidades y prestaciones equivalentes al tipo enunciado (cuya enunciación puede resultar imprescindible tratándose de la adquisiciónde elementos de alta tecnología), no limitaba de antemano y de manera absoluta los empresarios que podían participar en el concurso, criterio también expuesto en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1.992. El motivo de impugnación debe ser desestimado.
Se queja la parte recurrente de que en la oferta realizada por Piher Electrónica S.A. (parte 7-Presupuesto) se dice: de conformidad con las comunicaciones recibidas de RTVE los precios ofertados no incluyen los gastos de aranceles ni I.C.G.I. de los materiales de importación, debiendo RTVE aportar la exención correspondiente y comprometiéndose Piher Electrónica a suministrar cuanta documentación fuese necesaria al respecto. A su juicio, mediante esta estipulación el Ente Público RTVE está otorgando exenciones fiscales a las empresas que ofrezcan materiales de importación, con infracción del artículo 133.3 de la Constitución, según el cual todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de ley.
La impugnación debe ser desestimada, porque la estipulación a que hace referencia, que se contiene en la cláusula segunda del contrato celebrado entre el Ente Público RTVE y Piher Electrónica S.A., con la expresión de que el importe de la exención de derechos arancelarios, en su caso (esto es, si procediese), será deducido del total de la adjudicación, es un pacto entre las partes, cuya eficacia afecta a la Hacienda Pública del Estado, que podrá exigir, si ha lugar a ello, el pago de los correspondientes tributos de Piher Electrónica S.A., pero en ningún caso tiene virtualidad para determinar la nulidad del contrato que se solicita. El artículo 34.1 del Estatuto del Ente Público RTVE (Ley 4/1.980, de 10 de enero) dispone, después de consignar la exención de tributos a favor del Ente Público, que no tendrán valor ni efecto jurídico los pactos mediante los cuales se pretenda cambiar el sujeto pasivo del tributo. Esta falta de efecto jurídico del pacto será pues la consecuencia del mismo, si se pretende aplicar contra lo prevenido en el ordenamiento (en su caso), pero no la nulidad de la totalidad del contrato que postula Don Eloy .
Las restantes alegaciones que se hacen valer en el recurso de apelación deben asimismo ser desestimadas.
Se invoca que la celebración del contrato no obtuvo la autorización del Consejo de Ministros exigida por el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965. Esta alegación no se formuló en la demanda sino en el escrito de conclusiones, en contra de la prohibición contenida en el artículo 79.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956. Además de ello, el precepto mencionado no es de aplicación a la contratación del Ente Público RTVE, ya que nada se previene al respecto en su Estatuto, que atribuye al Director General de RTVE la facultad de actuar como órgano de contratación del Ente Público (artículo 11,d.), y dispone que RTVE, como Entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica propia, estará sometida exclusivamente a este Estatuto y a sus disposiciones complementarias, sin que la doctrina de los actos separables, que le es aplicable, suponga la exigencia de la autorización del Consejo de Ministros a que alude el artículo 8 de la Ley de Contratos del Estado.
Se menciona por el recurrente la falta de consignación presupuestaria (cuestión no suscitada en la demanda sino en el escrito de conclusiones), vicio que debemos rechazar atendiendo a la cláusula cuarta del Pliego de Cláusulas Particulares, que señala los créditos y anualidades con cargo a los cuales se harán los abonos al contratista.
Se argumenta que la empresa adjudicataria no se halla debidamente clasificada (cuestión también planteada en el escrito de conclusiones), pero olvidando que de los artículos 98 y 109, así como disposición final segunda de la Ley de Contratos del Estado, se deriva que esta exigencia no es aplicable a un contrato como el que se impugna celebrado por el Ente Público RTVE, ya que la clasificación se requiere para contratar con la Administración del Estado (o sus Organismos Autónomos) la ejecución de una obra de determinado presupuesto, y estas normas de clasificación sólo pueden hacerse extensivas a los contratos de suministro previo acuerdo del Gobierno, teniendo en cuenta las peculiaridades que de aquellos se derivan.
No se aprecia que se haya producido una modificación de los plazos de entrega de los materiales objeto del contrato y de los plazos establecidos para su abono, en cuanto aceptar la entrega de la totalidad de los equipos durante el año 1.981 (cláusula tercera del contrato), adelantando los plazos de entrega fijados en el artículo 13 del Pliego de Características Técnicas, no supone una modificación de las condiciones del concurso en contra del interés público, ello sin necesidad de destacar que esta cuestión no fue suscitada en la primera instancia, por lo que no puede invocarse en el recurso de apelación.
No se justifica que el concurso haya incurrido en fraude de ley en relación con los artículos 10 y 11 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, de 24 de noviembre de 1.939. Para que estaalegación pudiese prosperar sería imprescindible que el recurrente acreditase las importaciones verificadas para el cumplimiento del contrato y que, antes de verificarse dichas importaciones, la Administración no hubiera exigido el Certificado de Excepción de protección a la industria nacional, trámite previo para la verificación de las citadas importaciones. En cuanto a la Orden de 11 de septiembre de 1.956, quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento, en su redacción originaria (en el mismo sentido se pronuncia el informe 10/1.970, de 3 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa).
Carece de una mínima justificación la alegación de haberse infringido el artículo 12 de la Ley de Contratos del Estado, alegación no formulada en primera instancia, habiéndose fijado al contrato un precio cierto, expresado en moneda nacional, y pagado en función de la importancia real de la prestación recibida por el Ente Público RTVE y que no consta que no se ajustase a lo convenido en el contrato.
La cuestión de haber incurrido el proceso en dilaciones indebidas y de si, con motivo de ello, procede el pago de indemnización alguna, es ajena al presente recurso contencioso-administrativo.
No siendo pertinente acordar la nulidad del concurso impugnado ni de su adjudicación, no ha lugar a estimar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios por esta causa.
Como consecuencia de cuanto queda expuesto debemos desestimar el recurso de apelación, sin que concurran circunstancias que determinen una especial imposición de costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eloy contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 1.991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 22.386, sentencia que debemos confirmar y confirmamos por encontrarse ajustada a derecho; sin efectuar especial imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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