STS, 20 de Febrero de 2001

La parte recurrente en casación interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución por la que se adjudica el expediente de RTVE nº 147/86 a la empresa Pesa Electrónica, S.A. para la adquisición e instalación de un conjunto transmisor de TV de 50 KW, para la duplicación del segundo programa de Televisión Española en el Centro Emisor de Navacerrada.

La resolución que se recurre es la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en fecha 20 de marzo de 1993, recaída en el recurso contencioso-administrativo seguido contra el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno (Ente público RTVE), en los procedimientos números 17.836 y 17.920 que literalmente señala: "Que rechazando las causas de inadmisibilidad invocadas por el Abogado del Estado, debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Luis Enrique contra la resolución de 21 de julio de 1986 reseñada en el Antecedente de Hecho primero de esta sentencia, declarando que la misma es conforme a Derecho, confirmándolas y debemos declarar que es contraria a Derecho la Resolución de 30 de septiembre de 1987 por la que se inadmite el recurso de alzada; no se hace imposición de costas".

En la sentencia recurrida se contienen, entre otros, los siguientes criterios, expuestos en los fundamentos jurídicos:

1. En la prueba practicada en autos obra una certificación del Registro Mercantil de Madrid de 10 de noviembre de 1989 relativa a asientos e inscripciones obrantes en tal oficina registral sobre Pesa o Piher Electrónica, S.A. y en la que consta como inscripción 87ª determinados ceses, nombramientos y reelecciones de cargos y aceptaciones tal y como resulta de la escritura otorgada el 3 de octubre de 1986 ante el Notario Sr. Solís Villa, nº 2261 de su protocolo, inscripción en la que se hace constar el nombramiento como Vocales del Consejo de Administración a D. Luis Manuel y a D. Rogelio , declarando, según la inscripción «no estar incursos en ninguna de las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en las disposiciones vigentes y expresamente en las establecidas en la Ley 25/83, de 26 de diciembre, en la medida y condiciones fijadas en la misma y en la Ley 7/84, de 14 de mayo, de la Comunidad de Madrid». En la inscripción 114ª se hace constar la reelección en su cargo -y con la misma declaración- de D. Rogelio en virtud de escritura otorgada el 15 de julio de 1988 (fundamento jurídico sexto).

2. Los citados Vocales del Consejo de Administración eran altos cargos de la Administración del Estado toda vez que el Sr. Rogelio fue nombrado por Real Decreto 36/83, de 12 de enero, Director General de Medios de Comunicación Social (Ministerio de Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno) y el Sr. Luis Manuel por Real Decreto 1238/85, de 24 de julio, era Director General de Telecomunicaciones (extinguido Ministerio de Transportes, Turismo y Telecomunicaciones), disponiendo el artículo 12.2.b) de la Ley 25/83 que tienen la consideración de altos cargos los Directores Generales de los Departamentos Ministeriales y el art. 7º A) señala que el ejercicio de un alto cargo es incompatible con «el desempeño, por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades contratistas de suministros» siendo el caso de autos el suministro de equipos precisamente a RTVE (fundamento jurídico séptimo).

3. No obstante lo expuesto, no llega a concurrir en el supuesto de autos la causa de nulidad de pleno derecho expresada en el Fundamento de Derecho cuarto de esta sentencia. En efecto, la adjudicación por la que se perfeccionó el contrato (art. 32 LCE) se efectuó el 21 de julio de 1986, si bien condicionada a su notificación y a la prestación de la fianza definitiva (cláusula 12ª del Pliego) pero la escritura por la que se acuerdan los nombramientos reseñados en el Fundamento de Derecho quinto es de fecha 8 de octubre de 1986, sin que conste en el expediente ni haya el demandante probado que el perfeccionamiento fuere de fecha posterior a los nombramientos. En definitiva, puesto que lo que se impugna es el concreto acto de adjudicación y puesto que estamos ante una jurisdicción revisora, tenemos que el contrato no resulta inválido al no serlo -en el momento de producirse- el acto que lo sustenta, en este caso, el de adjudicación (art. 40 RCE). Cosa diferente, y que no se ha planteado en autos, es si el motivo de nulidad radical del acto de adjudicación durante la vida del contrato se ha podido convertir en una causa de resolución precisamente por incumplimiento de sus cláusulas (art. 273.1 del RCE en relación con la cláusula 6ª.c) y 17ª de los Pliegos de Cláusulas particulares, tratándose ya de una cuestión que por venir ligada a la resolución del contrato y por ser separable es de índole civil, tal y como se deduce de la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la contratación de RTVE (fundamento jurídico octavo).

Ha interpuesto recurso de casación el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de D. Luis Enrique y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de Pesa Electrónica, S.A. y la Abogacía del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2001.

El primero de los motivos de casación, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se fundamenta en que la infracción que se denuncia cometida es la de los artículos 40, 41.a) y c) del Reglamento de Contratos del Estado en relación con el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sobre aplicación de las citadas normas jurídicas.

A juicio de la parte recurrente, el fallo infringe por inaplicación de los preceptos anteriormente citados, toda vez que RTVE celebró el contrato de autos con sometimiento al Derecho privado, cuando debió hacerlo con arreglo a la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento.

Esta afirmación no resulta acreditada en la sentencia recurrida, que reconoce su competencia jurisdiccional y anula, por contraria a derecho, la Resolución de 30 de septiembre de 1987 que inadmitió el recurso de alzada al considerar que la cuestión era civil en coherencia con reiterada jurisprudencia de esta Sala

La doctrina que sostiene la sentencia recurrida es coherente con la jurisprudencia de esta Sala, que puede concretarse en los siguientes puntos:

1. Las funciones que corresponden al Estado como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, se ejercen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 4/80, a través del Ente público RTVE, Entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica propia, sometido exclusivamente al Estatuto de la Radio y la Televisión, Ente que «en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación estará sujeto, sin excepciones, al Derecho privado», prescripción en cuanto al ordenamiento aplicable a sus adquisiciones patrimoniales y contratación, que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen conociéndose como actos separables, los que, si bien en el régimen de contratación de las sociedades anónimas que realizan la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión que corresponda al Ente público RTVE, por disposición expresa del artículo treinta y tres del Estatuto de Radio y Televisión, se sujetarán al Derecho privado, en lo que atañe a los contratos y adquisiciones patrimoniales que realice el Ente como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, se regirá por las normas de Derecho Administrativo; consecuencia de lo anterior es que, en principio, las bases del concurso para la adquisición de equipos y accesorios con destino a Televisión Española, convocado por RTVE, cuyas proposiciones habían de presentarse en sobre cerrado dirigido a la Mesa de la Contratación de RTVE, acto separable del contrato de adquisición de tales bienes, que por prescripción legal estaba sujeto a Derecho privado, puede ser impugnado ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 1988)

2. Para la finalidad de dotar de agilidad funcional al Ente público RTVE, con personalidad jurídica propia dentro de los sujetos que componen la Administración indirecta o institucional, se estableció que «en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y contratación, estará sujeto, sin excepciones, al Derecho Privado» (art. 5.º, Ley 4/1980). Esta norma no impide sino que más bien sirve de punto de apoyo a la doble calificación administrativa y civil, según los casos de la actividad en el ámbito de la contratación. En definitiva, las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento para la selección del contratista son separables del negocio jurídico, con arreglo a una vieja construcción jurisprudencial. Así pues, estos actos que por su naturaleza intrínseca son administrativos, en el sentido estricto de la expresión, pueden ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, juez común de las Administraciones públicas, como pone de relieve el art. 106 de la Constitución. La convocatoria y la adjudicación del concurso forman parte de este grupo y, por ello, su enjuiciamiento no cabe deferirlo al orden jurisdiccional civil, si se impugnan con independencia del contrato de suministro en su conjunto (fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 1990).

3. El problema planteado afectante a la Jurisdicción competente para conocer del fondo del asunto, aparece resuelto por este Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de octubre de 1988 y autos de 10 de noviembre de 1987, 24 de mayo y 7 de diciembre de 1988 y 13 y 21 de noviembre de 1989, resoluciones dictadas en casos idénticos o análogos al presente, cuya doctrina debe mantenerse por razones de unidad y seguridad jurídica, y así cabe decir con ella, «que las funciones que corresponden al Estado, como titular de los servicios públicos de radiodifusión y televisión, se ejercen, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 4/80, de 10 de enero, a través del Ente Público R.T.V.E., entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica propia sometido exclusivamente al Estatuto de la Radio y Televisión, Ente que en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y en la contratación, estará sujeto sin excepciones al Derecho privado», prescripción en cuanto al ordenamiento aplicable que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen conociéndose como actos separables, los que si bien en el régimen de contratación de las Sociedades Anónimas que realizan la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión que corresponde al Ente Público R.T.V.E., por disposición expresa del artículo 33 del Estatuto de Radio y Televisión se sujetarán al Derecho privado, en lo que atañe a los contratos y adquisiciones patrimoniales que realice el Ente como titular de los servicios públicos de radio difusión y televisión se regirán por el Derecho Administrativo (fundamento jurídico segundo del Auto de 5 de junio de 1990).

La doctrina de esta Sala, anteriormente expuesta, no resulta vulnerada por la sentencia recurrida y es desestimable el motivo, en coherencia con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pues según los Autos de 13 de noviembre de 1.989 y 5 de junio de 1.990, y sentencias de 24 de octubre de 1.988 y 19 de febrero de 1.991 (entre otras resoluciones), en materia de contratación debe distinguirse entre el Ente Público R.T.V.E. y las sociedades estatales que lo integran (artículo 17 del Estatuto), pues si bien en cuanto a las adquisiciones patrimoniales y contratación el Ente estará sujeto; "sin excepciones, al Derecho privado", según dispone el artículo 5.2 del Estatuto, prescripción ésta en cuanto al ordenamiento aplicable que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen reconociéndose como actos separables se ha reconocido, como sucede en la cuestión que analizamos en este recurso, que quedan sometidos al derecho administrativo y tratándose, en cambio, de las sociedades anónimas estatales que no son las intervinientes en este caso, el artículo 33 del Estatuto establece que su régimen de contratación "se sujetará en todo caso al derecho privado, sin excepción en cuanto a los actos separables".

En el caso de autos es el Ente Público R.T.V.E. el que contrató, que actuó como órgano de contratación de la misma, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11.d) del Estatuto, por lo que no es de aplicación la regla del citado artículo 33 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por Ley 4/1.980, que obliga "sin excepción en cuanto a los actos separables" al no distinguir entre la gestión del contrato y el contrato mismo, para dividir la competencia jurisdiccional, como sucede, por el contrario, cuando es el Director General de R.T.V.E. el que contrata en cuanto tal.

Afirmada, pues, la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, carece de base el motivo de casación a sensu contrario de lo que se indica en la sentencia de 13 de diciembre de 1995, por ser el contrato suscrito por el Ente Público RTVE, y se trata de un contrato administrativo, sujeto a este orden jurisdiccional, como han reiterado las STS de 1 y 25 de octubre de 1999.

A mayor abundamiento, sobre este punto destacamos también la doctrina de este Tribunal, recogida en el Auto de esta Sala de 27 de noviembre de 1989, interpretando el artículo 5.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, que aprobó el Estatuto de Radiodifusión y Televisión, que señala como los acuerdos de convocatoria y de adjudicación del concurso, como sucede en este caso, tienen la condición de "actos separables" y, como tales, susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y como hemos declarado en ocasiones prácticamente idénticas (Sentencias de 24 de septiembre de 1992, 21 de enero de 1999 y 19 de febrero de 1999), como resulta del artículo 14 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975 de 25 de noviembre, en los contratos celebrados por el Ente Público RTVE, cuyos efectos están sometidos al derecho privado, han de considerarse actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato y en consecuencia, dichos actos están sujetos a las reglas generales del derecho administrativo a que hace referencia el artículo 10 del texto reglamentario mencionado.

En todo caso, para la parte recurrente, concurren las siguientes circunstancias:

1. No existe Pliego de Cláusulas Administrativas, necesario en la contratación pública, según estipulan los artículos 10 y 34 del Reglamento General de Contratación del Estado, siendo así que consta incorporado en el expediente administrativo el Pliego de Cláusulas Administrativas que sirvió de base a la contratación (doc. 11 del expediente administrativo).

2. No existe la Certificación en la que se apruebe el gasto correspondiente al contrato de autos, conforme se establece en los artículos 7 y 8 de la Ley de Contratos del Estado y la adjudicación del contrato no se efectuó atendiendo a los principios de publicidad y concurrencia establecidos en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado y 11 de la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional.

   Todo este conjunto de supuestas irregularidades es desestimable, pudiendo concretarse en los siguientes puntos:

1. A juicio del recurrente, la adjudicación ha tenido lugar prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, causa de nulidad radical contenida en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, aplicable a la contratación pública conforme al artículo 41.a) del Reglamento General de Contratación del Estado.

   La doctrina de este Tribunal está recogida en la sentencia de 24 de octubre de 1988 y el Auto de esta Sala de 27 de noviembre de 1989 y a ella ya nos hemos referido.

2. También, como hemos declarado en ocasiones prácticamente idénticas (Sentencias de 24 de septiembre de 1992, 21 de enero de 1999 y 19 de febrero de 1999), como resulta del artículo 14 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975 de 25 de noviembre, en los contratos celebrados por el Ente Público RTVE, cuyos efectos están sometidos al derecho privado, han de considerarse actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato y en consecuencia, dichos actos están sujetos a las reglas generales del derecho administrativo a que hace referencia el artículo 10 del texto reglamentario mencionado.

3. En el caso examinado, la contratación se ha verificado en un primer momento mediante concurso, anunciándose el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, lo que implica que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el citado artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, constando acreditado en el expediente el presupuesto, la memoria, el pliego de especificaciones técnicas, la adjudicación del suministro por Resolución de 21 de julio de 1986, constando la firma del Director Gerente de la Red, el Director Económico-Financiero y el Director General de Radio Televisión Española y el informe de 8 de septiembre de 1987 en que consta la adjudicación, por vía de urgencia, tras ser declarado desierto el concurso anterior, sobre la misma materia (Resolución de 31 de diciembre de 1984, BOE nº 103 de 30 de abril de 1985) y la solicitud de las ofertas a empresas concretas.

4. Finalmente, sobre estos puntos, no es posible combatir el resultado final del procedimiento si no se ha impugnado la convocatoria ni los posteriores actos del procedimiento, como han reconocido las sentencias de este Tribunal de 31 de enero de 1990, 24 de septiembre de 1992, 30 de mayo de 1994 y la de la Sala de Revisión de 31 de enero de 1990, que han resuelto, con exhaustividad, toda la temática suscitada en la cuestión examinada y que asumimos en su integridad, en aras del principio de unidad de doctrina (art. 102.1.b. antes de la redacción de la Ley 10/92 y 102.a. de ésta última).

El motivo no puede ser acogido, pues, como ya se ha indicado en reiterada jurisprudencia de esta Sala (así, por todas, la STS de 11 de junio de 1999 dictada al resolver el recurso de casación nº 4562/93) el objeto del presente proceso lo constituye la adjudicación del contrato a la que sólo cabe exigir que señalen el crédito presupuestario con cargo al cual se abonará el importe de la adjudicación de contrato, lo que así se hizo en el pliego de cláusulas particulares, y el artículo 8 de la LCE no es de aplicación al Ente Público RTVE, sometida exclusivamente a su Estatuto y disposiciones complementarias.

En consecuencia, no se aprecia, respecto del indicado motivo, vulneración de los preceptos de la Ley de Contratos del Estado citados como infringidos:

1. En primer lugar, porque la Administración puede concertar los contratos y pactos que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y en la cuestión examinada, la Administración, con arreglo a lo dispuesto en el artículo tercero de la Ley de Contratos del Estado, en la redacción dada por la Ley de 17 de marzo de 1973 y en el artículo cuarto del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, teniendo en cuenta las singularidades, ya puestas de manifiesto, sobre el alcance y contenido de los contratos suscritos por el Ente Público RTVE con los adjudicatarios, no se observa que haya introducido cláusulas o condiciones que fueran contrarias al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, de conformidad con lo expresamente contenido en el Pliego de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas que se incorpora en el expediente administrativo, en donde se contienen criterios objetivos para la admisión de licitadores y respeto a los principios de publicidad y concurrencia para el contratista y el ente público, en orden a la adjudicación del contrato.

2. Tampoco se observa que se haya producido violación del principio del precio cierto en moneda nacional y adecuado al mercado, en la medida en que se consigna expresamente la cifra cierta a la que queda sujeta la adjudicación y no se atiende, exclusivamente, al valor económico de lo solicitado, sino también a las condiciones técnicas.

3. Tampoco la jurisprudencia que invoca la parte recurrente es determinante de la estimación de este primer motivo, pues la referencia a la STS de 22 de noviembre de 1973 contiene una alusión a las formalidades de la contratación administrativa, que no han sido vulnerados en la cuestión examinada y la cita de la sentencia de 15 de octubre de 1990 recuerda la doctrina constante de esta Sala de que los vicios procedimentales y la nulidad de pleno derecho son aplicables incluso de oficio en la apelación (sentencias de 23 de junio de 1980 y 11 de abril de 1985), cuyos criterios jurisprudenciales tampoco resultan vulnerados, máxime cuando el primer caso se refiere a una subasta de bienes de las Corporaciones Locales y el segundo supuesto a un procedimiento administrativo sancionador, con intervención de la Sociedad General de Autores, que nada tiene que ver con la cuestión examinada.

El segundo motivo de casación, al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se fundamenta en que el fallo infringe, por inaplicación del artículo 41.b) del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el 9.7 de la Ley de Contratos del Estado y la Ley 25/83, de 26 de diciembre, sobre prohibiciones e incompatibilidades para contratar con la Administración General del Estado.

La entrada de España en la Unión Europea ha comportado la necesidad de adaptar la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento a las Directivas Comunitarias antes de la nueva Ley de 19 de mayo de 1995 y así, las Directivas Comunitarias 71- 304 y 71-305, ambas de 26 de julio de 1971, implicaron que su adaptación a nuestro sistema de Derecho interno, motivara la reforma operada por el Real Decreto Legislativo nº 931/86, de 2 de mayo, que modificó la Ley de Contratos del Estado y mediante el Real Decreto nº 2528/1986, de 28 de noviembre, modificó el Reglamento General de Contratación, pudiéndose destacar que los artículos modificados de la Ley y de su Reglamento tienen el carácter de legislación básica a los efectos de lo previsto en el artículo 149.1.18 de la Constitución y la modificación legislativa operada por efecto de dichas Directivas Comunitarias, se refieren a la capacidad financiera, económica y técnica de los empresarios, resaltándose la necesidad de solvencia de los contratistas (artículos 98 a 109 de la Ley de Contratos del Estado y 184 a 331 del Reglamento), a la publicidad de la licitación (artículos 29, siguientes y concordantes de la Ley y 93 y siguientes del Reglamento), no eliminando la necesidad de que en toda actividad de la Administración y en particular en la contratación, se tenga en cuenta la moralidad de las partes contratantes, evitando el surgimiento de favoritismos que desnaturalicen la esencia de la contratación, como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992.

Estos razonamientos permiten concluir, respecto de este primer aspecto, que a los efectos de selección del contratista, el ordenamiento jurídico español exige que la Administración se acomode a la legalidad vigente, procurando que el interés público quede satisfecho y seleccionando a los contratistas que no estén incursos en prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades contenidas en las disposiciones legales y reglamentarias, pues la observancia de la legalidad por parte de la Administración y las adecuadas garantías de carácter económico y moral ofrecidas por el contratista, son indispensables elementos de la contratación administrativa, de tal modo que la no concurrencia de dichos elementos, degenera la actuación administrativa en favoritismo, en beneficio de ciertos contratistas, criterio que además, tratándose de un recurso extraordinario de casación, no es susceptible de corrección por esta Sala.

En el caso examinado concurren las siguientes circunstancias:

1. En el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia se hace referencia a la certificación del Registro Mercantil de Madrid, de 10 de noviembre de 1989, relativa a asientos e inscripciones obrantes en tal oficina registral sobre Pesa o Piher Electrónica, S.A.

2. En el Fundamento de Derecho séptimo de la misma sentencia se hace referencia a que los "Vocales del Consejo de Administración eran altos cargos de la Administración del Estado", toda vez que el Sr. Rogelio fue nombrado por Real Decreto 36/83 de 12 de enero, Director General de Medios de Comunicación Social (Ministerio de Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno) y el Sr. Luis Manuel por Real Decreto 1238/85 de 24 de julio, era Director General de Telecomunicaciones.

3. En el Fundamento de Derecho octavo de la sentencia recurrida se señala que la adjudicación por la que se perfeccionó el contrato se efectuó el 21 de julio de 1986, si bien condicionada a su notificación y a la prestación de la fianza definitiva (cláusula 12ª del Pliego) pero la escritura por la que se acuerdan los nombramientos reseñados en el anterior Fundamento de Derecho quinto es de fecha 8 de octubre de 1986 y el contrato no resulta inválido al no serlo el acto que lo sustenta, en este caso el de adjudicación.

4. Según consta en la inscripción nº 87 de la certificación emitida por el Registro Mercantil de Madrid, el nombramiento de los Vocales del Consejo de Administración de Pesa Electrónica, S.A., D. Rogelio y D. Luis Manuel se recogió en documento notarial de 8 de octubre de 1986 y la adjudicación, como reconoce la sentencia recurrida, es un hecho no susceptible de revisión casacional y consta en el expediente administrativo que tuvo lugar el 21 de julio de 1986, varios meses antes de los nombramientos.

El motivo también debe ser desestimado, máxime cuando la incompatibilidad que se deriva del artículo 7.A de la Ley 25/83 constituye una incompatibilidad particular, calificación que el propio texto legal emplea, que no admite por tanto excepción basada en la autorización genérica que se contiene en el artículo 6.1.b), lo que también determina la desestimación del motivo casacional, al igual que en un caso precedente con relación a Pesa Electrónica, S.A. declaramos en el recurso de casación nº 5239/94.

Finalmente, no resulta estimable la invocación de la Ley de 17 de julio de 1951 en sus artículos 82 y 83 por tratarse de cuestiones nuevas, ni la referencia a la sentencia de 17 de febrero de 1992 que reconoce como la Administración debe comportarse de tal modo que desaparezca cualquier sombra de favoritismos en beneficio de cierto contratista y de ahí que nuestras normas legales y reglamentarias relativas a la contratación administrativa contengan prohibiciones, incompatibilidades o incapacidades que impiden a determinadas personas físicas o jurídicas contratar con la Administración, circunstancias no concurrentes en la cuestión examinada.

El tercero de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del número cuatro del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto que el fallo infringe, por inaplicación de los artículos 32 y 247 del Reglamento de Contratos del Estado, así como también la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sobre la imprescriptibilidad de los actos nulos de pleno derecho.

En los citados preceptos se establece que la contratación administrativa se configura en un régimen de libertad de concurrencia, conforme a los principios de competencia e igualdad de oportunidades y el contrato 147/86, suscrito entre RTVE y Pesa Electrónica, S.A., no respetó, a juicio de la parte recurrente, dichos principios, con desconocimiento de la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual, el régimen común del concurso representa el sistema más conforme al principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a la Administración postulado por la Constitución de 1978.

La adjudicación a la empresa adjudicataria, sin alterarse el precio del contrato, no implicó un trato desigual, al presidir la contratación el principio de la libre concurrencia, por lo que dichas alegaciones no son estimables, máxime cuando carece de una mínima justificación, no acreditándose que el precio cierto no se ajustase a lo convenido en el contrato.

La supuesta infracción de los principios de concurrencia e igualdad de oportunidades ha sido rechazada por la sentencia y sobre la infracción del principio de igualdad en el pliego de condiciones del concurso, la identificación de la marca y modelo del material que debía adquirirse no producía la discriminación que invoca el recurrente, pues se trataba de contratar la compra de un material que requiere una muy concreta especificación técnica, y de ahí la concurrencia en el expediente del pliego de especificaciones técnicas por responder a necesidades de alta tecnología, por lo que no cabe estimar que este modo de identificación, que deja abierta la posibilidad de adquirir material de otras marcas y modelos con características equivalentes, suponga una discriminación carente de justificación objetiva y razonable.

En consecuencia, en la cuestión examinada, tampoco se aprecia vulneración del principio de publicidad y de libre concurrencia en la contratación administrativa, pues no consta acreditado en las actuaciones del expediente administrativo ni en la fase probatoria del proceso contencioso que se hayan superado los límites generadores de la vulneración de los indicados principios, siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, y de conformidad con el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 del Reglamento de Contratación del Estado, que los contratos se celebran salvo en las excepciones establecidas por la legislación de Contratos del Estado bajo los principios de publicidad y libre concurrencia, lo que permite, en el caso examinado, una igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública, sin que se advierta vulneración de los indicados principios, teniendo en cuenta que el Organismo Ente Público RTVE, tiene indudables facultades y prerrogativas dentro de los límites y con sujeción a los requisitos previstos en la Ley (informe de RTVE de 8 de septiembre de 1987), previsión que se completa con las contenidas en los artículos 9.1, 53.3 y 103.1 de la Constitución, que no resultan vulnerados en la cuestión examinada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la contratación administrativa contenida en las sentencias de 27 de abril de 1982, 20 de diciembre de 1982, 9 de octubre de 1968 y 13 de junio de 1976, así como la del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 1982, no son determinantes de la estimación del motivo al sentar principios generales informantes del régimen jurídico de la contratación administrativa que no inciden en la cuestión planteada.

En consecuencia, no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y el contrato no está incurso en la nulidad de pleno derecho del artículo 41.a) del Reglamento de Contratos del Estado, en relación con el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, invocados también en este motivo que resulta desestimable.

El cuarto de los motivos del recurso de casación se fundamenta, al amparo del número cuatro del artículo 95.1 de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, se estiman vulnerados los artículos 106.2 de la Constitución, 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, conjuntamente con el párrafo segundo del artículo 1.107 del Código Civil.

Sobre este punto, procede señalar que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en los artículos 40 y 41 (hoy artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, modificada por la Ley 4/99), la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X) y en el R.D. 429/93, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Además de tratarse de una cuestión nueva, un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado y en la cuestión examinada, faltan los presupuestos legales para su admisión, por lo que resulta también desestimable el motivo, por los siguientes razonamientos:

1. Desde el punto de vista formal, nos encontramos en este recurso de casación, con la alegación de una cuestión nueva que no ha sido tratada ni en la vía administrativa previa ni en la ulterior jurisdiccional y es doctrina de este Tribunal Supremo que no puede plantearse en casación cuestiones nuevas, ya que otra cosa supondría dar entrada en el recurso a un tema no planteado ni por consiguiente, discutido en el pleito, dejando en indefensión a las partes litigantes que no lo hayan examinado, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias de la Sala Primera de 8 de mayo de 1989, 26 de noviembre de 1990, 30 de diciembre de 1992, 26 de julio de 1993 y en las de la Sala Tercera de 31 de octubre, 12 y 15 de diciembre de 1994, 31 de enero, 12 de junio y 28 de octubre de 1995, entre otras, lo que ya de por sí determinaría el rechazo del motivo alegado.

2. A mayor abundamiento, sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 19 de mayo y 19 de diciembre 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público, circunstancia no concurrente en la cuestión examinada.

3. Respecto del principio de reparación integral, es de tener en cuenta que comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables y los conceptos de lucro cesante y daño emergente, partiendo del principio contenido en los artículos 1.106 del Código Civil y 115 de la Ley de Expropiación Forzosa y de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980, 14 de abril y 13 de octubre de 1981, 12 de mayo y 16 de julio de 1982, 16 de septiembre de 1983, 10 de junio, 12 y 22 de noviembre de 1985), siendo de tener en cuenta que en el asunto examinado habían de concurrir para su estimación las siguientes circunstancias:

a') Para el resarcimiento de los daños y perjuicios es necesario que los mismos se prueben con precisión, concretando su identidad real, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades.

b') En coherencia con reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de octubre de 1986, entre otras) ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo, puesto que no es admisible como indemnización una mera posibilidad de dejar de obtener unos beneficios.

Tales requisitos son incumplidos en la cuestión planteada y justifican la desestimación del motivo.

Los razonamientos precedentes conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente.