STS, 24 de Noviembre de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 1267/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, se dictó sentencia, con fecha 17 de julio de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando las peticiones de inadmisibilidad, desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, sin formular condena al pago de las costas procesales."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil Fomento y Distribución de Material Electrónico, S.L., se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 18 de junio de 2002, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 4 de mayo de 2004, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 5 de octubre de 2004 se señaló para votación y fallo el 17 de noviembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Fomento y Distribución de Material Electrónico SA interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional el 17 de julio de 2001 en cuya virtud acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo 1267/1996 en el que aquella impugnaba la resolución dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes con fecha 21 de marzo de 1996, por la que se inadmite el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Ente Público Retevisión por la que se dispone la contratación directa con Pesa Electrónica SA en el expediente 90/208 relativo a suministro e instalación de 8 equipos transmisores UHF y equipos complementarios para regionalización de los programas de TVE 1 y TVE 2 para la Comunidad de Aragón desde los centros emisores Alpicat y Montecaro.

Pretende la estimación de todos o alguno de los motivos en que se funda el recurso para en su virtud casar la sentencia impugnada a fin de que tras la nulidad del contrato se acuerda indemnizar al recurrente con el reconocimiento, al menos, del beneficio industrial junto con los intereses.

La sentencia de instancia ,tras recordar la reiterada doctrina de este Tribunal acerca de la fiscalización ante esta jurisdicción de los actos de adjudicación de contratos de Entes públicos análogos a Retevisión, como el Ente Público Radio Televisión Española, rechaza la inadmisibilidad de la demanda opuesta por aquella.

Mantiene que no cabe deferir al orden jurisdiccional civil el enjuiciamiento de las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento de selección del contratista, al ser actos administrativos separables del negocio jurídico privado.

También desestima los argumentos de la allí demandante pretendiendo la nulidad de la adjudicación por incapacidad para contratar de la adjudicataria al incurrir en incompatibilidad dos directivos de la sociedad que, al tiempo, eran altos cargos de la administración.

Analiza que del articulado de la norma reguladora del Ente público contratante y de la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 31 de enero de 1990 recaída en un recurso extraordinario de revisión) se infiere que no resulta preceptiva la aplicación de las normas generales de la contratación administrativa en la adquisición de bienes y en la celebración de los contratos por Retevisión sin perjuicio de pueda, voluntariamente, autolimitarse ajustándose a los principios de publicidad y concurrencia. Rechaza por ello la pretensión de nulidad de los pliegos y de la adjudicación por aplicación del derecho privado. Centra el grupo normativo regulador del régimen jurídico en lo que se refiere al citado Ente en el art. 124 de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1989, mediante la que se creó el citado Ente como Entidad de Derecho público de las previstas en el apartado b) del nº 1 del art. 6 de la Ley General Presupuestaria y los arts. 1,3 y 5 del RD 545/1989, de 19 de mayo que aprueba el Estatuto de Retevisión o Red Técnica Española de Televisión.

Rebate también la pretensión de nulidad por adjudicación directa. Para ello insiste en que en el expediente administrativo hay constancia de que el contrato objeto de este proceso fue adjudicado por contratación directa por razones de urgencia que no fueron desvirtuadas por la recurrente que tampoco justifico que Retevisión hubiere podido adquirir los suministros contratados en mejores condiciones ofrecidas por un tercero o incluso por ella misma.

En cuanto a la nulidad de los pliegos y de la adjudicación por irregularidades presupuestarias así como a la nulidad derivada de la ausencia de entrega de material en 1990 expresa la Sala de instancia que es irrelevante toda alegación referida a actos posteriores de las partes propios de la fase de ejecución en lugar de la de preparación y perfección del contrato.

Un primer motivo de recurso se articula por quebrantamiento del art. 24.2 CE por las dilaciones habidas en el procedimiento, 9 años, entre la interposición en diciembre de 1992 del recurso de alzada y la ulterior resolución judicial objeto de impugnación en julio de 2001, si bien al finalizar la exposición concreta en seis años la demora judicial.

Invoca reiterada doctrina constitucional (STC 223/1988, de 25 de noviembre, STC 14 de julio de 1981, 53/1997, de 17 de marzo, 140/1998, STC 52/1997, de 17 de marzo, STC 12 de noviembre de 1996, STC 31/1997, de 24 de febrero, STC 36/1984, de 14 de marzo, STC 31/1997, de 24 de febrero, STC 6 de febrero de 1989, etc.) y pronunciamientos del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Sentencia Baggetta de 25 de junio de 1987, Sentencia Selmouni de 28 de julio de 1999) acerca de la ponderación de los tres factores -complejidad del asunto, comportamiento de los litigantes y de las autoridades judiciales- determinantes para dilucidar si se ha dictado o no en plazo razonable.

La Abogacía del Estado opone que el motivo debe ser desestimado por varias razones. Esencialmente mezclar demora administrativa y demora judicial sin que se especifique un momento concreto en el que se inicie la infracción denunciada pero también ausencia de petición especifica a consecuencia de la demora.

Tiene razón el letrado del Estado en cuanto que la prolija trascripción de la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos no lleva aparejada pretensión alguna. No otra conclusión cabe extraer de la lectura de la articulación del motivo en relación con la pretensión manifestada en el suplico del recurso. Caso de entender pudiera ser acreedora a una exigencia de responsabilidad patrimonial deberá entablar el correspondiente proceso mas no articular un motivo casacional. Proceso jurisdiccional que exige petición indemnizatoria previa dirigida al Ministerio de Justicia, de acuerdo con lo establecido en el art. 293,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Mas lo cierto es que ni siquiera consta su diligencia en el proceso jurisdiccional iniciado el 8 de mayo de 1996. Solo expresa su queja, a efectos de lo establecido en el art. 44.1. c LOTC, en el escrito de conclusiones presentado el 18 de febrero de 2000 sin que anteriormente hubiere exteriorizado pretensión alguna en tal sentido.

No se acoge el motivo.

Un segundo motivo lo residencia por infracción del art. 12 Ley de Contratos del Estado por inaplicación ya que el contrato carece de precio cierto.

Opone el letrado del Estado que debería desestimarse al no incardinarse en apartado alguno del art. 88.1. LJCA así como que constituye cuestión nueva al no haber sido objeto de planteamiento en instancia.

Si bien es cierto que no se incardina en apartado alguno del art. 88.1. LJCA cabe entender subsanado tal deficiencia integrando el escrito de formalización del recurso con el de preparación en el que si se cumplió tal obligación. No obstante debemos rechazar el motivo porque se suscita una cuestión que ni fue deducida en la demanda ni tampoco examinada en la sentencia lo que veda su análisis en sede casacional.

Un cuarto motivo lo sustenta en la infracción por inaplicación del art. 14 del Reglamento de Contratos del Estado por cuanto pueden ser susceptibles de impugnación ante esta jurisdicción los actos relativos al proceso de preparación, selección y adjudicación. En apoyo de su argumento cita una amplia panoplia de sentencias y autos de este Tribunal (STS 2 de marzo de 1995, ATS 19 de febrero de 1996, STS 31 de enero de 1990 de la Sala especial de Revisión). Concluye su argumento aduciendo que resulta indudable la no concurrencia de la causa de inadmisibilidad alegada de contrario.

Justamente la argumentación a la que más arriba nos hemos referido evidencia que no esta atacando la sentencia sino la resolución administrativa lo que no es factible en el recurso de casación. Prácticamente reitera el contenido de la demanda. Pero, además, el rechazo de la causa de inadmisibilidad no solo fue objeto de cumplida respuesta por el Tribunal de instancia sino que la norma jurídica cuya inaplicación se invoca no fue siquiera aducida en instancia por la recurrente lo que vedaría su examen en sede casacional por constituir una cuestión nueva.

Debe rechazarse el motivo.

En el quinto motivo reputa infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 34 de Reglamento de Contratos del Estado, (RCE) Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, relativo a la aprobación del pliego de cláusulas particulares. Realiza un exhaustivo análisis de la resolución administrativa impugnada y del contrato antecedente con cita de una amplia relación de sentencias de los años 1980. Reputa nulas la adjudicación y preparación del concurso por serlo las Cláusulas 7ª y 20ª del Pliego. Así la primera permite contraofertas que, aduce, son permisibles en los contratos privados pero no en los públicos mientras la segunda de las esgrimidas establece como régimen del concurso las normas de derecho privado que le sean aplicables, además de las establecidas en el Pliego.

El Abogado del Estado opone que los motivos quinto a octavo denuncian infracción de normas relativas a la contratación administrativa y a la legislación de expropiación forzosa inaplicables por razón de hallarnos frente a un contrato sometido a derecho privado tal cual expresa la sentencia y la de esta Sala de 9 de abril de 2002.

Ciertamente el motivo debe ser rechazado por lo ya expuesto en los fundamentos precedentes y en la sentencia invocada por el Abogado del Estado en que se reiteran pronunciamientos anteriores, incluyendo la Sentencia de la Sala de Revisión de 31 de enero de 1990, acerca de la especial naturaleza del Ente Público RTVE que permite en sus relaciones jurídicas externas, en las adquisiciones patrimoniales y en la contratación se someta al derecho privado salvo las actuaciones preparatorias que conforman el procedimiento de selección del contratista.

El motivo debe ser rechazado.

En el sexto sostiene infracción por inaplicación del art. 36 LCE en relación con los arts. 3 y 13 de la misma LCE y del art. 116 RCE en relación con el concepto de oferta más ventajosa analizado por este Tribunal en sus sentencias de 12 de noviembre de 1982, 11 de noviembre de 1991 y 16 de noviembre de 1982. Insiste en la ilegalidad de la contratación con arreglo al derecho privado.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal (por todas la sentencia de 9 de abril de 2002 con amplia cita de otras anteriores) que la contratación del Ente Público RTVE, al que se asimila Retevisión, esta sujeta sin excepciones al derecho privado, prescripción en cuanto al ordenamiento aplicable que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir a los que vienen conociéndose como actos separables entre los que se incluye la convocatoria y la adjudicación del concurso.

Pero la recurrente vuelve a incurrir en el mismo problema denunciado en los fundamentos anteriores. No solo combate la resolución administrativa sino que invoca la infracción por inaplicación de normas no esgrimidas en la demanda.

No puede, pues, prosperar el motivo.

El séptimo motivo se sustenta en la infracción de lo dispuesto en los artículos 9 de la LCE, art. 41 RCE, 47 1c) LPA y 60 y 62 Ley General Presupuestaria y arts. 31.3 y 133.4 CE. Insiste con argumentos similares a los vertidos en instancia en la ausencia de autorización del Consejo de Ministros para la celebración del contrato al comprometerse fondos públicos correspondientes a dos anualidades.

La doctrina sobre la cuestión es de sobras conocida por la recurrente por cuanto también ocupo tal posición procesal en el recurso de casación 2675/1996 fallado por sentencia de este Tribunal de 9 de abril de 2002. Se decía allí que "no procede la estimación del motivo cuando esta Sala, en casos análogos (por todas, las SSTS de 19 de febrero y 11 de junio de 1999 y 20 de febrero de 2001) ha reconocido que el objeto del proceso lo constituye la adjudicación del contrato constando acreditado el crédito presupuestario con cargo al cual se abonará el importe de la adjudicación, sin que pueda apreciarse la invocada causa de nulidad,......

Tampoco existe infracción por inaplicación de los artículos 41c) del RCE sobre las adjudicaciones de contratos que carezcan de consignación presupuestaria o extrapresupuestaria debidamente aprobada, pues es un vicio que rechazamos atendiendo a las cláusulas del Pliego de Cláusulas particulares, que señalan los créditos y anualidades con cargo a los cuales se harán los abonos al contratista, como ya destaco la STS de 19 de febrero de 1999, al resolver el recurso de apelación 7795/1992".

Al igual que en la citada sentencia el motivo debe ser desestimado ya que se identifica el crédito con cargo al cual se pagará el importe que resulte de la adjudicación, y las consideraciones que la parte recurrente hace no son más que expresión de una opinión, sin justificación alguna que la respalde.

Un tercer motivo se sustenta en la vulneración del art. 13 de la Ley de Contratos del Estado (LCE) y del art. 32 de su Reglamento en el que engloba tanto a) la conculcación de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades como b) la vulneración del principio de transparencia y la normativa sobre incompatibilidades (art. 7 a) de la Ley 23/1985 en relación artículos 1,2ºb y 6 de la Ley 25/1983, de 26 de diciembre en relación con la doctrina vertida en la STS de 5 de febrero de 1996 ya invocada en instancia por cuanto los Sres. Juan Enrique y Gerardo formaban parte del Consejo de Administración siendo al tiempo altos cargos de la Administración.

Realiza la recurrente una prolija argumentación acerca de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad de oportunidades que ya dedujo en instancia. Mas con tal actitud no se dedica a atacar el contenido de la sentencia al poner de relieve que "en el expediente administrativo hay constancia de que el contrato objeto de este proceso fue adjudicado por contratación directa por razones de urgencia que no han sido desvirtuadas por la recurrente" ni tampoco la afirmación de la Sala de instancia acerca de que ninguna prueba se ha practicado sobre que Retevisión "habría podido adquirir los suministros contratados en mejores condiciones ofrecidas por un tercero o incluso por ella misma, que en absoluto ha justificado que dispusiera de tales equipos". Asertos que realiza tras poner de relieve la similitud de los equipos y demás condiciones del contrato con Pesa Electrónica anteriormente concertados.

En procesos similares examinado recursos en el ámbito de impugnación de contratos de suministros al ente público RTVE con intervención de los mismos litigantes aquí presentes ya ha manifestado este Tribunal la importancia de la oferta más económica (sentencia de 1 de marzo de 2001) así como del respeto al procedimiento de contratación (sentencia de 7 de marzo de 2001) aquí no acontecido por lo que, en aras al principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, debe seguirse lo ya vertido con anterioridad.

Debemos, pues, admitir el submotivo a).

Examinamos ahora el submotivo b) del motivo tercero.

Reflejamos más arriba que la empresa recurrente para combatir la sentencia de instancia reitera expresamente, al igual que en su escrito de demanda, el contenido de la sentencia de este Tribunal de 5 de febrero de 1996 resolviendo el recurso de apelación 7933/1991 relativo a una adjudicación de un contrato de suministro a favor de "Pecsa electrónica SA" en febrero de 1998 por la Comunidad Autónoma andaluza en el que se apreció la incapacidad para contratar de la citada sociedad por formar parte de la misma altos cargos de la administración pública sin que la mercantil fuera una empresa pública ni tampoco privada con capital público. Justamente las mismas personas físicas que en el recurso sometido a nuestra consideración.

Decía su fundamento CUARTO.- "Además de las pruebas practicadas en la primera instancia, este Tribunal ha estimado procedente la realización de determinadas diligencias para mejor proveer y así se ha aportado al rollo de apelación una certificación del Registro Mercantil de Madrid; oficios del Ministerio de Economía, Ministerio de Comercio e Industria, e Instituto Nacional de Industria; y por último copia autorizada de una escritura notarial de nombramiento de cargos sociales en la entidad PESA ELECTRÓNICA, S.A.. Pues bien del conjunto de todas estas pruebas ha quedado acreditado: lº.- que la dicha entidad proviene de la denominada "INDUSTRIAS GENERALES ELECTRÓNICAS, S.A." inscrita en el Registro correspondiente en 15 de noviembre de 1969; que ha cambiado de denominación con posterioridad, al menos en dos ocasiones, y que se trata de una Sociedad Mercantil Anónima en cuyos Estatutos ya se estableció de modo expreso la prohibición de ejercer y ocupar cargos en la misma a las personas que el Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955 consideraba incompatibles. Estas incompatibilidades han venido a ser posteriormente las contempladas en la Ley 25/1983 de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades de Altos Cargos, y Ley 53/1984 de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, con las diferencias o matizaciones derivadas del régimen constitucional; 2º.- que D. Juan Enrique fue reelegido en su cargo de vocal del Consejo de Administración por plazo de otros cuatro años, el 29 de junio de 1988; y que D. Gerardo fue elegido también vocal del dicho Consejo en 30 de octubre de 1987; sin que constase en la escritura notarial ni en la sucesiva inscripción en el Registro Mercantil su calidad de Directores Generales de Ministerio alguno; sino que, por el contrario, declararon no estar incursos en las "incompatibilidades y prohibiciones previstas en las disposiciones vigentes y, concretamente, en las establecidas en la Ley 25/1983 de 26 de diciembre y en la Ley 7/1984 de 14 de mayo, esta de la Comunidad de Madrid". No se deduce de las pruebas practicadas ni que PESA ELECTRÓNICA, S.A. sea una entidad pública, ni privada con capital público; por otra parte, según se expresa al folio 58.13 del expediente administrativo, a través del Director Comercial y Apoderado, declaró, al objeto de tomar parte en el concurso, que ni el ofertante individual ni los órganos de Administración y representación de la Empresa incurrían en cualquier clase de incompatibilidad establecida por la legislación en vigor, referentes al Sector Público, especialmente en alguno de los supuestos establecidos en las Leyes 25/1983 de 26 de diciembre y 531/1984 de 11 de julio. Consecuencia de todo ello es que la sentencia de instancia ha valorado acertadamente todas estas circunstancias concurrentes, para llegar a la conclusión de que, con base en el artículo 9.6 de la Ley de Contratos del Estado y 4l de su Reglamento la adjudicación del concurso en favor de la mercantil PESA ELECTRÓNICA, S.A. -no Pecsa, como se repite en tal sentencia- es nula por mor de aquel artículo 41 punto 10, último párrafo y 41, b) del Reglamento ".

La claridad del citado fundamento referido a una situación análoga a la que controvertida en cuanto al tiempo en que aconteció y las circunstancias huelga cualquier añadido lo que conduce a la estimación del motivo del recurso por conculcación de las normas y jurisprudencia invocada.

Aceptado el motivo anterior, de acuerdo con el art. 95.2.d) LJCA, hemos de resolver dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Al desestimar los motivos precedentes al anterior ya hemos resuelto el grueso de los argumentos deducidos por la recurrente en su escrito de demanda lo que huelga reiterar lo ya vertido.

Sólo que queda por resolver la pretensión indemnizatoria, también suscitada como motivo, en concreto el octavo, infracción por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 24.1, 106.1 y 121 CE, 121 LEF y 40 a 49 LRJAE . Sostiene que el no reconocimiento de una indemnización por lo totalidad de los daños sufridos le ha creado indefensión así como que se le han causado perjuicios a consecuencia de la actividad irregular denunciada.

El Tribunal de instancia declaró que resultaba obligada la desestimación de las pretensiones indemnizatorias deducidas en la demanda a consecuencia de la improcedencia de la estimación de las pretensiones anulatorias de la recurrente.

Esta Sala ha rechazado la practica totalidad de los motivos de casación aducidos contra la desestimación de la citada pretensión anulatoria aunque si ha aceptado uno lo que no conduce necesariamente a que pueda prosperar una pretensión indemnizatoria sustentada en una responsabilidad patrimonial derivada de la imposibilidad de participar en un concurso.

Se hace preciso, por tanto, traer a colación lo ya vertido en la sentencias de este Tribunal de 24 de setiembre de 1999 y 7 de marzo de 2001, relativas a litigios similares con partes procesales coincidentes, sobre nulidades contractuales ya consumadas, en que se recuerda una consolidada jurisprudencia acerca de que "para que la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial sea procedente no basta con que se haya producido un funcionamiento anormal de la administración Pública sino que es necesario que el particular que formula la reclamación haya sufrido una lesión en sus bienes derechos o intereses patrimoniales legítimos, que no se ha producido, desde el momento que no hay razón válida alguna para concluir que si se hubiese convocado el concurso, éste hubiese tenido que ser adjudicado conforme a derecho necesariamente al Sr. Luis Andrés", o en este caso a la sociedad recurrente.

No hay méritos para la imposición de las costas de este recurso, art. 139 LJCA, ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,