STS, 11 de Marzo de 2002

La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno y estimando parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Maldonado Trinchant, en nombre y representación de Don Luis Antonio , contra la resolución de la Mesa de Contratación de RTVE por la que se adjudica el contrato aprobado el 30 de abril de 1.987, debemos anular y anulamos la citada resolución por no ser conforme a derecho, al tiempo que declaramos el derecho de la recurrente a percibir, en concepto de indemnización, el beneficio industrial de su oferta que habrá de ser abonada por el Ente Público R.T.V.E. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia."

Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparados los recursos de casación promovidos contra la misma por la representación procesal del Ente Público R.T.V.E. y por el señor Abogado del Estado, en la representación que ostenta, y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el Procurador Don Luis Pozas Granero, en nombre del Ente Público Radiotelevisión Española, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia por la que: a) Estime todos o alguno de los motivos de casación expuestos en este escrito. b) Consecuentemente con lo anterior, estime el recurso interpuesto y case la sentencia recurrida.

Por auto de 11 de febrero de 1.998 se declaró desierto el recurso de casación preparado por la Administración General del Estado.

CUARTO Admitido el recurso, se dió traslado del mismo al Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre de Don Luis Antonio , para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al mismo y condene al pago de las costas a la Administración de conformidad con lo estipulado en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Habiendo quedado sin efecto el señalamiento para el 11 de diciembre de 2.001 por enfermedad del Ponente, se señaló para votación y fallo del recurso el 5 de marzo de 2.002, en que así tuvo lugar.

El Ente Público Radiotelevisión Española (R.T.V.E.) convocó concurso para la adquisición de un Telecine con destino al Servicio Técnico y de Producción de la Dirección Comercial de R.T.V.E.. Don Luis Antonio interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de adjudicación del citado contrato a la entidad Mole Richardson S.A., y contra la resolución de 14 de marzo de 1.991 del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, que desestimó el recurso de alzada promovido por el señor Luis Antonio contra la anteriormente mencionada resolución de adjudicación del concurso. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 14 de abril de 1.997, por la que, aceptando la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, estimó parcialmente el recurso contra la resolución de la Mesa de Contratación de R.T.V.E., por la que se adjudicó el contrato aprobado el 30 de abril de 1.987, anuló la citada resolución por no ser conforme a derecho, y declaró el derecho de Don Luis Antonio a percibir, en concepto de indemnización, el beneficio industrial de su oferta, que habrá de ser abonada por el Ente Público R.T.V.E.. Frente a la mencionada sentencia el Ente Público R.T.V.E. ha deducido el presente recurso de casación, a cuya estimación se opone Don Luis Antonio , habiendo sido declarado desierto el recurso de casación preparado por la Administración General del Estado.

El primer motivo de casación, formulado al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956 (L.J.), como los demás que se hacen valer, alega que la sentencia de instancia infringe, por inaplicación, el artículo 52 de la L.J., en la redacción vigente en el momento de la iniciación del procedimiento, anterior a la promulgación de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, que lo deroga, artículo 52 que exige como diligencia preliminar del proceso el recurso de reposición; y, en consecuencia, infracción del artículo 82.e) de la L.J., ya que Don Luis Antonio no promovió recurso de reposición contra el acuerdo del Director General del Ente Público R.T.V.E. por el que se adjudicó el concurso objeto del litigio, a propuesta de la Mesa de Contratación del Ente, siendo éste el único acto administrativo objeto del recurso, ya que la Administración del Estado fue llamada indebidamente al proceso, como se reconoce en la sentencia impugnada al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva.

La Sala de instancia rechaza la excepción de falta de recurso de reposición afirmando (fundamento de derecho quinto) que tal omisión no es imputable a Don Luis Antonio , sino a la propia Administración, que no informó de los recursos que contra la adjudicación cabían, ni dió al recurso de alzada el trámite considerado como oportuno, por lo que no procede, después, imputar la ausencia de la reposición al señor Luis Antonio .

Estimamos conforme a derecho la decisión de la Sala de instancia, ya que el Ente Público R.T.V.E., por el hecho de tener personalidad jurídica propia, no puede pretender funcionar totalmente desligado de las resoluciones dictadas por la Administración General del Estado.

En efecto, abundando en los argumentos de la sentencia de instancia, resulta que la resolución de adjudicación del concurso no se notificó a Don Luis Antonio , que había tomado parte en el mismo, indicándole los recursos procedentes, como el Ente Público tenía obligación de verificar conforme al artículo 79.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, entonces vigente, Don Luis Antonio promovió recurso de alzada, que es el que creyó pertinente para agotar la vía administrativa. Si este recurso no era el procedente, sino el de reposición ante la Dirección General del Ente Público R.T.V.E., el Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno tenía la obligación de hacérselo saber al interesado y de enviar el recurso para que se decidiese, como recurso de reposición, por la Dirección General del Ente Público, como resulta de lo establecido en los artículos 8.2 y 114.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo. No lo hizo así, sino que desestimó el recurso por razón distinta, añadiendo que contra la resolución del Ministerio procedía interponer recurso contencioso-administrativo, siendo potestativo el recurso de reposición ante el propio Ministerio (véase el oficio de notificación fechado el 20 de marzo de 1.991, incorporado al expediente administrativo). Por tanto, la vía administrativa previa al recurso contencioso-administrativo quedó agotada, estando excluidos del preceptivo recurso de reposición los actos que implicaren resolución de cualquier recurso administrativo, según el artículo 53.a) de la L.J.. En suma, como afirmaba acertadamente la sentencia de instancia, la omisión de recurso de reposición ante la Dirección General del Ente Público R.T.V.E. es imputable exclusivamente a la Administración, no a Don Luis Antonio , que promovió el recurso de alzada que creyó pertinente para agotar la vía administrativa, sin que la Administración, en el supuesto de estimar necesario el recurso de reposición, como ahora alega, le diese la tramitación oportuna. El motivo de casación debe ser desestimado.

El segundo motivo de casación se hace valer por inaplicación de los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, y 115 de su Reglamento, aprobado por Decreto 3.410/1.975, de 25 de noviembre. Según estos preceptos los licitadores en el concurso podrán introducir en sus proposiciones las modificaciones que puedan hacerlas más convenientes para la realización del objeto del contrato, dentro de los límites que señale expresamente el pliego de cláusulas administrativas (párrafo tercero del artículo 36 y párrafo segundo del artículo 115). Por otra parte, la cláusula quinta del Pliego de cláusulas jurídicas particulares del concurso permitía que los concursantes presentaran contraofertas de las condiciones técnicas, jurídicas y económicas, que debían especificarse en hoja aparte bajo la rúbrica "alteraciones que se introducen en la oferta de R.T.V.E.". En cumplimiento de esta cláusula, en opinión del Ente Público recurrente, la empresa adjudicataria del concurso realizó una contraoferta, alterando las condiciones técnicas del objeto del contrato, ofertando un telecine digital con mejores prestaciones técnicas, si bien a un precio ligeramente superior (5,8 por ciento sobre el presupuesto inicial). La sentencia de instancia ha infringido los preceptos que se citan en este motivo a juicio de R.T.V.E., ya que no ha admitido que la adjudicación se realizó a favor de una contraoferta válida, sino que ha considerado que el Ente Público, pese a haber recibido dos ofertas que coincidían exactamente con lo ofertado, decidió adquirir un equipo MK-III C Digital, en vez de aquél a que se refería el Pliego de condiciones técnicas, por lo que ha declarado que la adjudicación en favor de la adquisición del Telecine digital es nula.

Tampoco este segundo motivo del recurso de casación puede prosperar.

El Pliego de condiciones técnicas para la contratación del suministro identificaba el objeto del contrato como un Telecine MK-IIIC 35/16 mm Enhanced (como se hace constar en la sentencia de instancia). Don Luis Antonio y Mole Richarsson S.A. formularon ofertas de un Telecine Rank Citel de estas características. Pero Mole Richardson hizo una segunda oferta, que calificaba de "alternativa B", en la que ofrecía un Telecine MK III - C Digital, que es la que resultó adjudicataria del concurso. Pues bien, esta segunda oferta de Mole Richardson S.A. no puede calificarse como una contraoferta que alteraba las condiciones técnicas del objeto del contrato. Se trata de la oferta de un Telecine distinto de aquel a que el concurso se refería, por lo que no podía ser aceptada la indicada "alternativa B" de Mole Richardson S.A.. Como acertadamente expone la sentencia de instancia (fundamento de derecho sexto), si el Ente Público R.T.V.E. entendía que el modelo digital satisfacía en mejor medida sus necesidades, debió retirar el concurso en trámite y convocar otro, en que los diversos concursantes tendrían igualdad de oportunidades para hacer sus ofertas respecto al nuevo Telecine que se pretendía adquirir.

A ello se añade que el precepto de los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado y 115 de su Reglamento, que se cita como vulnerado, exige que las modificaciones que los licitadores puedan introducir en sus proposiciones se formulen dentro de los límites que señale expresamente el Pliego de cláusulas administrativas, esto es, dentro de las condiciones en que se convocó el concurso. En el caso enjuiciado no sólamente se verifica la adjudicación en favor de un Telecine que es distinto del que se había identificado en el Pliego de condiciones técnicas, sino que además se incumplió en la oferta la cláusula segunda del Pliego de cláusulas jurídicas, que fijó el presupuesto para la ejecución del suministro en 40 millones de pesetas, mientras que la oferta de Mole Richardson S.A. denominada "alternativa B" se hizo por un precio de 42.356.160 pesetas más el IVA, determinando un precio global contractual de 47.438.899 pesetas, razón por la cual tampoco podía mantenerse que la contraoferta o alteración de las condiciones técnicas del objeto del contrato se ajustase a los requisitos exigidos por la convocatoria del concurso, todo lo cual determina que el motivo, como hemos dicho, deba ser desestimado.

El tercer motivo de casación alega infracción de los artículos 36 y 87 de la Ley de Contratos del Estado y 116 de su Reglamento, afirmando que la Sala de instancia ha sustituido a la Administración en la toma de decisiones sobre la adjudicación del concurso que constituían una facultad discrecional de la Administración, que sólamente podía revisarse en caso de que al realizar la adjudicación se hubiese incurrido en arbitrariedad (con cita de la sentencia de 20 de febrero de 1.996 y las que en ella se mencionan). En este sentido considera que no se ajusta a derecho la decisión de la sentencia impugnada de que la adjudicación del concurso debió recaer en la oferta del señor Luis Antonio .

El artículo 36 de la Ley de Contratos, último párrafo, reiterado en el párrafo tercero del artículo 116 del Reglamento, concede a la Administración la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso. El artículo 87 del texto legal indicado permite a la Administración tener en cuenta para la adjudicación del concurso los criterios señalados en el pliego, tales como el precio, el plazo de entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, la calidad, las características estéticas o funcionales, el valor técnico, el servicio posventa, la asistencia técnica u otras semejantes. A juicio del Ente Público R.T.V.E., la sentencia de instancia ha vulnerado estas facultades discrecionales de la Administración al resolver que la adjudicación del concurso debió hacerse a favor de la oferta de Don Luis Antonio .

El motivo debe ser desestimado. Las facultades discrecionales de la Administración están sujetas al control de los Tribunales por medio de las diversas técnicas de control de la discrecionalidad, una de las cuales consiste en llevar a cabo dicho control por medio del examen de los hechos determinantes, ya que la discrecionalidad administrativa no significa exención del control judicial, posición reiterada por la jurisprudencia desde antiguo (cfr. sentencias de 3 de noviembre de 1.980, 24 de noviembre de 1.981, 21 de febrero y 15 de junio de 1.984).

En el caso enjuiciado el Ente Público R.T.V.E. tenía facultades discrecionales para declarar desierto el concurso o para adjudicarlo a la proposición más ventajosa, sin tomar en cuenta exclusivamente el importe económico. Pero para ello era preciso respetar la finalidad pública que con el concurso se pretendía, que era conseguir la adquisición de un Telecine con destino al Servicio Técnico y de Producción de la Dirección Comercial de R.T.V.E., Telecine que debía encontrarse dentro de las características fijadas en el Pliego de condiciones técnicas. Para declarar desierto el concurso, o para adjudicarlo a la primera de las ofertas (alternativa A) de Mole Richardson S.A., era preciso que concurriesen razones suficientes de interés público, resultantes de los hechos que representaban las ofertas concurrentes, que así lo impusieran. Sin embargo, como la sentencia de instancia expresa (fundamento de derecho sexto), la oferta de Mole Richardson S.A. (alternativa A, ya que la alternativa B debía ser desechada) era idéntica a la de Don Luis Antonio , conclusión avalada por el propio Ente Público R.T.V.E., que en el escrito de contestación a la demanda fechado el 19 de mayo de 1.994 dice (página 2), refiriéndose a la alternativa A, que la empresa Mole Richardson S.A. ofertó "el mismo" Telecine que el señor Luis Antonio . Por tanto, ante dos ofertas iguales, la consecuencia obligada es la procedencia de adjudicar el concurso a la que se formula por precio menor (la del señor Luis Antonio ) y, al entenderlo así, la sentencia impugnada no ha vulnerado los artículos 36 y 87 de la Ley de Contratos del Estado, sino que ha realizado un control de las facultades discrecionales de la Administración por razón de los hechos determinantes, que debemos confirmar como ajustada a derecho.

El hecho de si Don Luis Antonio podía o no suministrar el Telecine Rank Cintel que ofertaba es una cuestión ajena a la presente litis, que pertenece a la fase de ejecución del contrato, no a la de su adjudicación, sin que este problema haya sido abordado por la sentencia de instancia ni la parte recurrente en casación invoque al respecto incongruencia omisiva.

El cuarto motivo del recurso alega infracción por omisión de los artículos 68 y 162 del Reglamento General de Contratación del Estado, que entienden por beneficio industrial la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6 por 100 al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso (artículo 162 párrafo tercero), e integran el 6 por ciento, en concepto de beneficio industrial del contratista, entre los que forman parte del presupuesto de ejecución del contrato. La parte recurrente en casación mantiene que la sentencia de instancia ha vulnerado estos preceptos cuando declara el derecho de Don Luis Antonio a percibir en concepto de indemnización el beneficio industrial de su oferta, que habrá de ser abonado por el Ente Público R.T.V.E., considerando que este motivo tiene su justificación en el precedente procesal y en la indeterminación del "quantum", argumentando que en los recursos en que el señor Luis Antonio ha obtenido en primera instancia alguna satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias ha defendido que el beneficio industrial debiera ser del 17 por ciento o del 19 por ciento, por lo que estima en definitiva que solo puede reconocerse al interesado el beneficio industrial en el "quantum" fijado por la ley.

El motivo carece de una fundamentación que pueda respaldarlo. El artículo 84.c) de la L.J. establece que, si se hubiere pretendido el resarcimiento de daños o la indemnización de perjuicios, la sentencia se limitará a declarar el derecho en el supuesto de que hayan sido causados, y quedará diferida al período de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de los mismos, salvo lo previsto en el artículo 79, párrafo 3. La Sala de instancia se ha sujetado al precepto del artículo 84.c), sin que fuera necesaria una mayor especificación en el fallo, que habrá de verificarse, como la propia norma establece con toda claridad, en el período de ejecución de sentencia. El motivo debe ser desestimado, y, con él, el recurso de casación.

Procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente (artículo 102.3 de la L.J.).