SAP Las Palmas 245/2006, 19 de Mayo de 2006
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2006:1518 |
| Número de Recurso | 207/2006 |
| Número de Resolución | 245/2006 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOTMONICA GARCIA DE YZAGUIRREPEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
SENTENCIA 245
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos Augusto García van Isschot
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes
En Las Palmas de Gran Canaria , a 18 de mayo de 2006 .
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de noviembre de 2005
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Carolina
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 21 de noviembre de 2005 , seguidos a instancia de Dña. Carolina representada por la Procuradora Dña. Beatriz Cambreleng Roca y dirigida por el Letrado D. José Antonio Rodríguez Miranda , contra D. Luis Francisco representado por el Procurador D. Alfredo Crespo Sanchez y dirigido por el Letrado D. Arturo Jesús Monsalve Díaz .
El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO interpuesta por la Procuradora Doña Beatriz Cambreleng Roca, en nombre y representación de Doña Carolina contra Don Luis Francisco , representado por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Luis Francisco de las pretensiones ejercitadas de contrario.
Todo ello con expresa condena en costas a la actora.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de La Palmas de Gran Canaria ( artículo 455 LECn). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).
Así por esta Sentencia, lo pronunció mando y firmo."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18 de mayo de 2006 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.
Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, desestimatoria de la demanda, se alza la representación de la parte actora manifestando que desestimada en la sentencia impugnada la excepción de falta de legitimación activa de la actora opuesta por el demandado y establecida la condición de precarista del mismo, según se recoge en los Fundamentos de Derechos Segundo y Tercero, es a su entender contraria a derecho y a lo reiteradamente establecido por la doctrina jurisprudencial la fundamentación jurídica expresada en el párrafo tercero y siguientes del Fundamento Tercero.
Argumenta la parte que es numerosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece la existencia del precario dentro del ámbito hereditario y que afirma que el coheredero que ocupa una finca de la herencia sin haberse verificado la partición tiene la condición de precarista frente a la comunidad hereditaria, con cita entre otras de la Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1958 y de 25 de noviembre de 1961 .
Aduce la recurrente que la Juez a quo equipara la comunidad de bienes ordinaria con la comunidad hereditaria en la que los herederos no son propietarios de la parte que les corresponda en la herencia, hasta que se practique la partición y adjudicación de los bienes. Entiende la parte que en el caso de autos en fase probatoria ha quedado demostrado que los demás coherederos, concretamente las hermanas del demandado, a excepción de una que no pudo declarar por enfermedad, mostraron su inequívoca voluntad de que el demandado desaloje la vivienda que ocupa, que pertenece a la comunidad hereditaria, y que disfruta en precario sin pagar renta o merced de clase alguna, como el propio demandado reconoció en la prueba de interrogatorio.
La parte apelante termina suplicando se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia y estimando íntegramente la demanda se condene al demandado Don Luis Francisco , para que deje libre, vacua y expedita la vivienda de autos, con apercibimiento de que si no lo hace se procederá a su lanzamiento, con expresa imposición de las costas al demandado, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las de la segunda instancia.
La parte apelada en su escrito de oposición a la apelación interesa la confirmación de la sentencia de instancia que a su juicio aplica la doctrina jurisprudencial sentada por la Audiencia Provincial de Las Palmas que se alinea con la de otras Audiencias Provinciales. Según esta doctrina entre coherederos no cabe ejercitar la acción de desahucio por precario ya que todos ellos ostentan título legitimante para ocupar la costa en tanto no se proceda a la división de la herencia, como ocurre en el presente caso. Añade la parte apelada que la jurisprudencia que invoca el apelante, amén de desfasada, se refiere al concepto de precario instaurado por la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, que no encaja, al entender de esta parte, en el concepto acuñado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 aplicable al presente caso que reduce la aplicabilidad del procedimiento verbal de desahucio por precario en su artículo 250.2º a la "cesión" en precario, con cita y transcripción de la sentencia de esta misma Sección 5ª de esta Audiencia de 10 de junio de 2002 , así como de la Sección 4ª de 25 de noviembre de 1999, otra de esta Sección de 26 de marzo de 2002 , así como de otras Audiencias como la Audiencia Provincial de Almería, Sec. 2ª, de 4/10/2004 ; o de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª, de 30/4/2004 ; o Teruel de 17/12/2002 .
Son hechos relevantes para la resolución de este recurso los que se contienen en la resolución de instancia y que no se atacan en esta alzada, y además:
- La actora Doña Carolina , actuando en su propio nombre y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de su fallecida madre Doña Esperanza , ejercita acción de desahucio por precario frente a su hermano Don Luis Francisco sobre la vivienda que contiene la descripción siguiente: sita en la planta NUM000 derecha del inmueble distinguido con el número NUM001 de gobierno de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, -Finca Registral número NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad número NUM001 de Las Palmas de Gran Canaria al Folio NUM003 , Libro NUM004 , Tomo NUM005 -.
- Dicha vivienda fue adquirida por la fallecida Doña Esperanza por medio de contrato de compraventa al Patronato Benéfico de Construcción Francisco Franco, en virtud de escritura otorgada en Las Palmas el día 17 de julio de 2002 ante el Notario de esta ciudad, Don Eloy Cuesta Pracías con el número 3.502 de su protocolo.
- Doña Esperanza falleció en esta ciudad el 26 de agosto de 2002, sin haber otorgado testamento. No se ha procedido a la declaración de herederos abintestato ni consta se haya practicado partición alguna de la herencia que se encuentra yacente.
- Son herederos forzosos de Doña Esperanza sus seis hijos, la demandante Doña Carolina , el demandado Don Luis Francisco , y sus hermanas Doña Susana , Doña Fátima , Doña María Virtudes y Doña Lucía .
- La actora Doña Carolina , venía ocupando dicha vivienda sita en la planta NUM000 derecha del inmueble distinguido con el número NUM001 de Gobierno de la C/ CALLE000 de esta Capital de Las Palmas, desde el año 1996, con anterioridad al fallecimiento de su madre.
- El...
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