STS, 3 de Noviembre de 2005

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 926/2000 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 25 de mayo de 2000 que acordó:

"Único: Aprobar como texto para la Oferta de Interconexión de Referencia del operador dominante en el mercado de telefonía fija el resultante de realizar las modificaciones descritas en los Fundamentos de Derecho del presente informe en la OIR vigente de Telefónica. El texto consolidado de la OIR 2000 será elaborado por los Servicios de esta Comisión y publicado en el servidor hipertextual de esta Comisión en http://www.cmt.es. Telefónica, en el plazo de diez días a partir de que reciba un ejemplar de dicho texto refundido, lo publicará en su servidor hipertextual en http://www.telefonica.es y lo podrá a disposición de los interesados en, al menos, una de sus oficinas centrales en Madrid.

La nueva Oferta de Interconexión de Referencia entrará en vigor desde el día siguiente a la publicación de la parte decisoria de la presente resolución en el Boletín Oficial del Estado."

En su escrito de demanda, de 27 de septiembre de 2000, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso:

1. Se anule la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptada en sesión celebrada el día 25 de mayo de 2000, sobre modificaciones propuestas para incluir en la Oferta de Interconexión de Referencia del año 2000, en lo relativo a la no aceptación de la propuesta formulada por mi representada sobre mantenimiento de los precios de interconexión y establecimiento de nuevos precios de interconexión, por ser los mismos contrarios a derecho.

2. Se anule la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptada en sesión celebrada el día 25 de mayo de 2000, sobre modificaciones propuestas para incluir en la Oferta de Interconexión de Referencia del año 2000, en lo relativo a la no aceptación de la propuesta formulada por mi representada sobre especialización de centrales según el tipo de gráfico, por ser contrario a derecho.

3. Se anule la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptada en sesión celebrada el día 25 de mayo de 2000, sobre modificaciones propuestas para incluir en la Oferta de Interconexión de Referencia del año 2000, en lo relativo a la no aceptación de la propuesta formulada por mi representada sobre introducción de requisitos para la prestación del servicio de tráfico metropolitano de interconexión, por ser contraria a derecho.

4. Se reconozca a mi representada el derecho a incluir en el texto de la Oferta de Interconexión de referencia del año 2000 su propuesta sobre mantenimiento de los precios de interconexión.

5. Se reconozca a mi representada el derecho a incluir en el texto de la Oferta de Interconexión de Referencia del año 2000 su propuesta sobre especialización de centrales según el tráfico.

6. Se reconozca a mi representada el derecho a incluir en el texto de la Oferta de Interconexión de Referencia del año 2000 su propuesta sobre introducción de requisitos para la prestación del servicio metropolitano de interconexión."

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de mayo de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser ésta conforme a Derecho".

"Retevisión, S.A." contestó a la demanda con fecha 25 de junio de 2001 y suplicó sentencia "por la que proceda a desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España, S.A.U., confirmando íntegramente la resolución impugnada, con condena en costas a la recurrente conforme previene la Ley".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 4 de julio de 2001 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la entidad 'Telefónica de España, S.A.U.' contra la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de 25 de mayo de 2000 a que las presentes actuaciones se contraen. Segundo.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas procesales producidas".

Con fecha 26 de febrero de 2003 "Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 639/2003 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia infracción del artículo 26 de la Ley General de Telecomunicaciones".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia infracción del artículo 7 del Reglamento de Servicio Universal, aprobado por Real Decreto 1736/1998, y del artículo 11 del Reglamento de Interconexión, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio". Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia infracción del artículo 28 de la Ley General de Telecomunicaciones y del artículo 11 del Reglamento de Interconexión, aprobado por Real Decreto 1651/98, de 24 de julio". Séptimo.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó la confirmación íntegra de la sentencia impugnada con imposición de las costas a la actora.

La Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (Astel) se opuso al recurso con fecha 17 de diciembre de 2004 y suplicó su desestimación con expresa imposición de costas".

Por providencia de 28 de junio de 2005 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 25 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 19 de noviembre de 2002, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 25 de mayo de 2000 que aprobó, con determinadas modificaciones sobre la propuesta, la Oferta de Interconexión de Referencia del operador dominante en el mercado de telefonía fija correspondiente al año 2000.

Tal como refleja la Sala de instancia en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, los motivos del recurso deducido por "Telefónica de España, S.A.U." ante ella eran, en síntesis, los siguientes:

1. "Que se ha vulnerado por la resolución impugnada el ordenamiento jurídico en materia de precios de interconexión, en cuanto que se parte, al establecer los nuevos precios de interconexión, de los determinados en la Oferta de Interconexión de Referencia de 1999, no manteniendo los precios en ella consignados, sino que los reduce, por lo que los nuevos precios no se encuentran orientados a los costes, tal como exige la regulación normativa vigente".

2. "Que la resolución carece de motivación, quedando la actora en la más absoluta indefensión al desconocer el criterio que se ha seguido para el establecimiento de los precios de interconexión."

3. "Que la resolución vulnera el ordenamiento jurídico al rechazar la propuesta sobre especialización de centrales según el tráfico".

4. "Finalmente, que la resolución también incurre en vulneración del ordenamiento jurídico al rechazar la propuesta sobre introducción de requisitos para la prestación del tráfico metropolitano de interconexión".

La Sala de instancia, tras exponer el marco legal y reglamentario aplicable al caso (fundamento jurídico segundo), sintetizar las razones por las que el órgano regulador había modificado los precios de interconexión (fundamento jurídico tercero) y rechazar que el acuerdo careciese de motivación (fundamento jurídico cuarto, en el que la Sala subrayó cómo los razonamientos técnicos y jurídicos de la resolución se desarrollaban a lo largo de sus ciento veinte páginas), basó la desestimación del recurso en los siguientes términos del fundamento jurídico quinto:

"[...] A esa consideración ha de aparejarse el que nos encontremos ante un claro supuesto de discrecionalidad técnica que, obviamente, no puede confundirse con un proceder arbitrario, que es controlable por esta Jurisdicción (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999), y que, siempre y cuando pueda colegirse una conculcación del ordenamiento o una decisión ayuna de toda lógica, pudiera dar lugar a una estimación de la impugnación, circunstancias que en el supuesto objeto de ponderación no concurren cuando, a la vista de lo antes expresado, el acto administrativo se funda en justificaciones objetivas y razonables, no desvirtuadas por la actora y ni siquiera por la pericial practicada en las actuaciones, que en ningún caso permite arriesgar que la resolución recurrida adolezca de tacha de ilegalidad alguna, sino, antes bien, qué propuestas técnicas de la actora pudieran reputarse eficaces o racionales desde un prisma económico o incluso técnico, pero tal conclusión no empece a que las resoluciones adoptadas por el acto administrativo también se ajusten a un criterio técnicamente correcto sobre el modelo de interconexión, en el que no es posible atisbar se incurra en arbitrariedad alguna, consideración que, lógicamente, es también predicable a los motivos de impugnación centrados en el rechazo por la Comisión de la propuesta sobre especialización de centrales según tráfico y de la relativa a la introducción de requisitos para la prestación del tráfico metropolitano de interconexión, sobre los que se razona en detalle en los apartados 1.1 y 1.2 de los Fundamentos de Derecho de la decisión impugnada (páginas 63 a 67), compartiendo este Tribunal el criterio desfavorable, en cuanto el principio de proporcionalidad (artículo 10 de la Directiva de Interconexión 97/33) exige que las condiciones de interconexión impuestas al operador interconectado 'deben limitarse a lo estrictamente necesario para garantizar la integridad de la red, requiriendo, en la medida de lo posible, los menores sacrificios posibles por parte de los operadores interconectados', y teniendo en cuenta que, en ningún caso, 'corresponde a la Oferta de Interconexión de Referencia arrogarse la competencia de establecer obligaciones de despliegue de cobertura al resto de operadores'."

En su recurso de casación "Telefónica de España, S.A.U." vuelve a plantear tres de los cuatro argumentos impugnatorios de la instancia, ahora convertidos en críticas no ya al acto administrativo sino a la sentencia que lo confirmó.

En su primer motivo, deducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, denuncia la infracción del artículo 26 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. Sostiene que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debió aceptar su propuesta de mantener inalterados los precios de la Oferta de Interconexión de Referencia anterior (de 1999) en vez de reducirlos; vuelve a repetir que los servicios técnicos de dicha Comisión habían aceptado dicha propuesta e insiste en que la modificación introducida por el organismo regulador no resulta motivada. Concluye afirmando que los precios aprobados "no se encuentran orientados a costes".

Antes de analizar estos argumentos debemos hacer dos precisiones:

1. Es significativo que no se aduzca como vulnerado el específico precepto reglamentario (artículo 13 del Reglamento que desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio -en lo sucesivo, Reglamento de Interconexión-) que regula el desarrollo de los criterios legales para la fijación de los precios de interconexión, su estructura, la contabilidad de costes y los demás extremos pertinentes. En efecto, el primer motivo de casación se basa únicamente en la supuesta vulneración del artículo 26 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, hoy derogada, que se limita a fijar como "principios" aplicables a la determinación de los precios de interconexión los "de transparencia y de orientación a costes". Tal planteamiento se revela como insuficiente ante una decisión con el grado de complejidad que tiene en este caso la determinación de los precios.

2. Tampoco se alega que haya sido vulnerada la Disposición transitoria primera del citado Reglamento de Interconexión, a tenor de la cual "cuando el operador no acredite que sus precios de interconexión están orientados al coste real de su prestación, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar resolución motivada instando a la modificación de dichos precios, teniendo en cuenta la evolución de los precios y costes de interconexión en los países de la Unión Europea, las ganancias derivadas de la productividad de los operadores y la eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas, empleando las mejores tecnologías disponibles." Disposición transitoria y criterios que, como acto seguido veremos, han presidido la elaboración del acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

La Sala de instancia sintetizó en el fundamento jurídico tercero de su sentencia las razones que llevaron a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a resolver sobre los precios de interconexión en el sentido en que lo hizo, razones que el tribunal sentenciador hace suyas. La mejor comprensión del litigio aconseja resumir de modo algo más extenso dichas razones, que fueron las siguientes:

1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones comenzó precisando cuáles fueron los criterios y procedimientos utilizados para la determinación de los precios de interconexión de la Oferta de Interconexión de Referencia precedente, de 1999. Dado que la operadora dominante había hecho una propuesta basada en "la Contabilidad de Costes existente en ese momento y de un modelo extracontable basados en criterios, principios y grados de detalle que no fueron considerados por esta Comisión como suficientes para aceptar y acreditar que los costes presentados se correspondían al concepto establecido en el art. 13 del Reglamento de Interconexión sobre orientación a costes de los precios de interconexión", aquella propuesta hubo de ser modificada para atemperarse a los criterios reglamentarios.

2. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptó como principio que los precios de interconexión aprobados debían favorecer el establecimiento de condiciones dirigidas a promover y mantener una competencia efectiva, tanto más cuanto que en aquel momento histórico no existía una competencia efectiva real en el mercado. La fijación de los precios debía responder, pues, a criterios competitivos. Lo cual incluía considerar como costes aquellos en "los que incurrirá un operador eficiente que entre al mercado y produzca sus propios servicios y también de aquéllos que evite el mismo operador si decide usar servicios eficientemente producidos por Telefónica en lugar de producirlos con medios propios."

3. La referencia a la "práctica mejor europea en materia de Precios de Interconexión", ante la falta de seguridad en los datos contables, era imprescindible, pues "aunque se ha iniciado ya por Telefónica la creación de un nuevo Sistema de Contabilidad de Costes adaptado a las directrices emanadas por esta Comisión, la complejidad del esfuerzo impedirá obtener los resultados pretendidos al menos hasta finales del año 2000, por lo que en estos momentos no hay sistema mejor de determinación de alguna referencia de Costes de Interconexión".

4. Partiendo de estas premisas sobre la Oferta de Interconexión de Referencia de 1999, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones analizó tres circunstancias ulteriormente sobrevenidas respecto del ejercicio precedente, a las que de manera singular se refiere la sentencia ahora impugnada. Consistían en la "modificación de las franjas horarias en los servicios finales de Telefónica", lo que determinaba que los precios de interconexión se redujeran de tres tramos horarios a dos; el mantenimiento de la estructura simétrica de precios entre acceso y terminación; y la evolución de los precios de interconexión experimentada en los países de la Unión Europea durante 1999, cuya tendencia general era "[...] una amplia reducción en el servicio de interconexión de tránsito doble, un poco más reducida en el servicio local y menor todavía en el servicio de tránsito simple."

5. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tuvo asimismo en cuenta la "recomendación de la horquilla de precios de interconexión emitida por la Comisión Europea vigente para el año 2000".

Frente a este entramado de factores las alegaciones de la compañía recurrente en su primer motivo de casación resultan en parte insuficientes y en parte infundadas. Son infundadas las relativas a la falta de motivación del acuerdo, desmentidas con la mera transcripción de cuanto queda expuesto en el fundamento jurídico precedente. Y son insuficientes en cuanto se limitan a a reiterar que los precios de interconexión para 1999 ya estaba orientados a costes: pues tal hecho, que no se niega, no impide que en el ejercicio siguiente ante nuevas circunstancias y ante la propia evolución del mercado (además de incorporar el factor relativo a la mejora de la productividad y al fomento de la competencia en un mercado aún muy dependiente del operador dominante) una nueva fijación de precios también esté referenciada a los costes.

Por lo demás, ya hemos indicado que la consideración como única norma infringida del artículo 26 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, es también insuficiente. La fórmula general de "orientación a costes" permite varias soluciones igualmente válidas en derecho, de modo que difícilmente podría anularse una decisión del organismo regulador que, en los límites de su capacidad, entendiera el término "costes" en un sentido más o menos amplio. Sólo las normas del artículo 13 del Reglamento de Interconexión suponen pautas de actuación más precisas, pero este precepto no se aduce como vulnerado.

Insistimos en que, además, la Disposición transitoria primera del citado Reglamento avala la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ante una situación contable en la que no es posible deducir con el rigor y la seguridad necesarios la estructura real de costes del operador. En esas condiciones el organismo regulador puede adoptar su acuerdo sobre la base de los criterios que efectivamente empleó: la evolución de los precios y costes de interconexión en los países de la Unión Europea, las ganancias derivadas de la productividad de los operadores y la eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas, empleando las mejores tecnologías disponibles.

Por lo demás, llama la atención de esta Sala que la compañía recurrente no haya hecho referencia alguna en el curso del proceso de instancia (ni, a fortiori, en el de casación) a una circunstancia relevante producida después de que se aprobase la resolución recurrida pero antes de que formulase su escrito de conclusiones. Se trata del acuerdo adoptado por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el día 19 de octubre de 2000 que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del Real Decreto-ley 7/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones, modificó la Oferta de Interconexión de Referencia para el año 2000 de "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal", aprobada por Resolución de 25 de mayo de 2000, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (esto es, por la resolución que era objeto del recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Audiencia Nacional).

Llama la atención, decimos, que la compañía recurrente no se refiriese al citado acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos pues en él se modifican los precios de interconexión previamente fijados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la resolución ahora impugnada. Al hacer suya el resto de dicha resolución, junto con las modificaciones introducidas, el nuevo Acuerdo de la Comisión Delegada era ya el marco normativo de referencia.

En su segundo motivo de casación, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la recurrente considera que la Sala de instancia ha infringido el "principio de mantenimiento de la integridad de la red pública y de calidad en la prestación de los servicios" recogido en el artículo 7 del Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones (en lo sucesivo, Reglamento de Servicio Universal), aprobado por Real Decreto 1736/1998, así como el artículo 11 del Reglamento de Interconexión.

La infracción se habría producido, según la recurrente, al ver rechazada su propuesta de especializar las centrales objeto de interconexión en función de los tipos de tráfico. Sin embargo, ya hemos transcrito cómo la Sala de instancia hizo suyas, remitiéndose a lo "razonado en detalle [...] por la CMT en las páginas 63 a 67 de la decisión impugnada", las consideraciones adversas a esta tesis, formuladas por el organismo regulador, reputando la Sala que, en efecto, era válido el criterio de imponer los menores sacrificios posibles a los operadores interconectados, dentro de los límites del principio de proporcionalidad.

Hemos de decir, como antecedente vinculado a la cuestión, que "Telefónica de España, S.A.U." impugnó ante esta Sala (recurso número 391/1998) diversos artículos del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, Real Decreto que incorporaba al derecho español el contenido de determinadas Directivas comunitarias y, en especial, la Directiva 97/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las redes de telecomunicaciones, para garantizar el servicio universal y la interoperabilidad, mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP).

En concreto, la compañía recurrente impugnó del artículo 9 ("Obligaciones de los operadores que tengan la consideración de dominantes") el apartado tres, a cuyo tenor los operadores dominantes deben ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación. Una vez dictada la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de diciembre de 2001, en respuesta a la cuestión prejudicial que esta Sala le planteó, resolvimos mediante nuestra sentencia de 22 de marzo de 2002 que el artículo 9.3 del Real Decreto 1651/1998 no presentaba objeción alguna jurídica desde el ángulo del derecho comunitario ni tampoco en relación con la Ley española 11/1998 dados los amplios términos bajo los cuales su artículo 22 autoriza al Gobierno para fijar los requisitos y condiciones aplicables a la interconexión: en concreto, afirmábamos, "los apartados quinto (conexión física) y séptimo (condiciones mínimas) de dicho precepto legal habilitan al titular de la potestad reglamentaria para imponer la obligación prevista en el artículo 9.3 del Real Decreto 1651/1998." La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación no es sino una secuela o derivación de aquélla, una vez afirmada la validez de la norma reglamentaria antedicha.

Para la mejor comprensión del debate reproduciremos en extenso las consideraciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuyo análisis, a la luz del contenido del segundo motivo de casación, ya anticipamos que determinará su desestimación pues fue acertada la conclusión a la que llegó el tribunal de instancia.

Sostuvo el organismo regulador lo siguiente:

"[...] Esta Comisión rechaza la propuesta de especialización de centrales según el tráfico, ya que, en atención a los argumentos que a continuación se exponen, es conveniente, por el momento, no considerar necesaria la especialización de las centrales, en tanto que el volumen de tráfico de interconexión y la garantía de integridad de las redes así lo requieran.

Telefónica justifica la necesidad de establecer una especialización en sus centrales de conmutación de tránsito sobre la base de garantizar la integridad de su red y la calidad de los servicios. Al respecto, el artículo 10 de la Directiva de interconexión establece en lo relativo al mantenimiento de la integridad de la red:

Los Estados miembros adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar el mantenimiento de la integridad de las redes públicas de telecomunicaciones. La necesidad de mantener la integridad de la red no constituirá una razón válida para negarse a negociar condiciones de interconexión. La autoridad nacional de reglamentación velará por que las condiciones de interconexión relacionadas con la protección de la integridad de la red sean proporcionales y no discriminatorias y se basen en criterios objetivos definidos de antemano.

Por lo tanto, es preciso analizar si la especialización de las centrales y el establecimiento de haces de tráfico propuestos por Telefónica para garantizar la integridad de la red, constituyen unas medidas proporcionales y no discriminatorias. De igual modo, es necesario determinar si dichas medidas se basan en criterios objetivos.

El principio de proporcionalidad exige que las condiciones de interconexión impuestas al operador interconectado deben limitase a lo estrictamente necesario para garantizar la integridad de la red requiriendo, en la medida de lo posible, los menores sacrificios posibles por parte de los operadores interconectados.

La especialización propuesta fuerza a estos operadores al establecimiento de mayor número de puntos de interconexión, con lo que los costes de interconexión se incrementan. Es necesario por tanto, analizar cuál es el impacto sobre los operadores interconectados con el fin de garantizar la proporcionalidad de la medida. Se observa que, con carácter general, la división del tráfico en distintas centrales incrementa el coste de interconexión debido a la necesidad de PdIs y enlaces de interconexión adicionales. Esta influencia es especialmente significativa para aquellos operadores que tengan volúmenes de tráfico reducidos. Es decir, se deja sentir más en los operadores de ámbito restringido y para el resto de operadores en las fases iniciales de prestación del servicio.

Así pues, se produce un crecimiento en los costes de los operadores que se interconectan, que no parece proporcional a los riesgos evitados en la integridad de la red de Telefónica, puesto que en la actualidad predomina dentro del tráfico de interconexión el debido al acceso indirecto, que carece de estrategia de encaminamiento predefinida (los niveles de tráfico de marcación directa, salvo los correspondientes al tráfico metropolitano a Internet, entre los operadores no son significativos). En efecto, el tráfico de acceso indirecto (tráfico con selección de operador) es un tráfico consecuencia directa de la existencia de otros operadores en el mercado y que no encuentra equivalente en el tráfico interno en la red de Telefónica, ya que constituye una mezcla heterogénea de llamadas provinciales, interprovinciales, internacionales y llamadas a móviles, que Telefónica trata de diferente forma desde el punto de vista de los encaminamientos (tal y como ha manifestado en sus argumentaciones).

Sólo en el caso de que el tráfico metropolitano (debido fundamentalmente a Internet) alcanzase un volumen elevado en Madrid o Barcelona que pudiera afectar a la integridad de la red o diera lugar a fenómenos de congestión en la red, podría considerarse razonable que se produjera la especialización en interconexión de las centrales primarias para este tipo de tráfico, dado el elevado volumen global del tráfico gestionado en las áreas nodales que cubren dichas ciudades.

En suma, la medida de especialización de las centrales para garantizar la integridad de la red no cumple, al entender de esta Comisión, el principio de proporcionalidad enunciado.

Cabe concluir de lo dicho que la medida propuesta por Telefónica no es proporcional. Pero además, esta especialización de centrales en el momento actual de desarrollo supone una rigidez innecesaria del modelo de interconexión ofrecido a los operadores entrantes, que les obligaría a plantear el desarrollo de sus redes en función de la política de interconexión del operador dominante y no en función de sus propias necesidades, materializadas en la demanda agregada de tráfico de sus abonados. De aceptarse esta medida, se produciría una vinculación excesiva a la estructura de red de Telefónica y a la forma en que ésta soluciona su tráfico en este momento.

Al respecto, Telefónica alega que el rechazo de esta Comisión a la especialización de centrales está soportado sobre la hipótesis de que el volumen de tráfico de interconexión no ha alcanzado niveles tales que puedan poner en peligro la integridad de las redes, lo que, si bien puede ser cierto en el momento actual, se ha de considerar que durante el período de vigencia de la nueva OIR se va a producir un importante crecimiento del tráfico de interconexión.

Además, Telefónica no cree necesario un número mayor de puntos de interconexión derivada de la especialización de las centrales, respecto a lo manifestado por esta Comisión en la Resolución del Consejo de la CMT de 9 de junio de 1999 ya citada, según la cual se establecía en cincuenta y cuatro el número de puntos de interconexión necesarios para poder cursar todo el tráfico de larga distancia, con selección de operador. Dicho número no se superaría con la medida propuesta de especialización de centrales.

Finalmente, Telefónica considera errónea la afirmación de que la especialización de haces fuerce a crear más puntos de interconexión, aunque admite que el aumento del coste de interconexión derivado de la especialización de centrales pudiera venir determinado por la disminución de la eficiencia de las rutas de interconexión, ya que sería necesario incrementar el número de circuitos de 2 Mbit/s a constituir. Telefónica considera, además, que la diversa tipología de haces de interconexión no tiene una importancia uniforme, entendiendo que resulta totalmente imprescindible el establecimiento de haces para llamadas masivas con el fin de garantizar la integridad de las redes. De igual modo, los haces provinciales cuando el operador interconectado tiene inicialmente un reducido número de PdI's ha constituido una práctica común que así debería seguir siendo. En caso contrario, el coste y los recursos de Telefónica serían muy elevados y en absoluto comparables con los costes en los que incurre el operador interconectado.

Esta Comisión, no obstante, mantiene que el volumen de tráfico de interconexión cursado a través de la red de Telefónica, bajo la premisa de no especialización de centrales, no pone en peligro la integridad de la red. Es más, la exigencia recogida en la Orden de Licencias Individuales, relativa al establecimiento de un punto de interconexión por provincia para los titulares de licencias B1 de ámbito nacional transcurrido un año desde el otorgamiento de la licencia, junto con la exigencia impuesta a los titulares de licencias B1 restringidas y A de disponer, desde el inicio de la prestación del servicio, de al menos un punto de interconexión correspondiente a la provincia en la que pretendan prestar el servicio, minimiza en gran medida el impacto del tráfico de interconexión sobre la red de Telefónica.

El artículo 10 de la directiva 97/33/CE (Directiva de Interconexión), traspuesto en el artículo 4 del Reglamento de interconexión, establece la necesidad de que los operadores garanticen la seguridad, integridad de las redes e interoperabilidad de los servicios, en interconexión. No obstante, a tal efecto, esta Comisión no ha considerado necesaria la especialización de la totalidad de centrales abiertas a interconexión.

Por otro lado, la especialización de las centrales, en contra de lo argumentado por Telefónica, supone un incremento del número de puntos de interconexión necesarios, aplicable tanto a los operadores B1 nacionales como a B1 restringidos y de tipo A., especialmente en aquellos puntos donde existen centrales primarias (Madrid, Barcelona) puesto que a PdIs establecidos con las centrales nodales ubicadas en dichas provincias hay que añadir los establecidos con las centrales primarias.

Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que Telefónica negocie otras disposiciones de interconexión al margen de esta O.I.R. ofreciendo condiciones que resulten atractivas para otros operadores, compartiendo con ellos los beneficios de la especialización [...]".

Frente a esta muy extensa y razonada argumentación del organismo regulador, asumida por el tribunal de instancia, la recurrente se limita a repetir que el rechazo a su propuesta "pone en grave riesgo la integridad de la red pública telefónica" y desborda el principio de intervención mínima de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a la hora de efectuar modificaciones sobre las propuestas del operador dominante en materia de interconexión pues, en este caso, la realizada por ella misma era razonable y proporcionada. Aduce en su favor las conclusiones de un informe pericial realizado en la fase de prueba.

El motivo, sin embargo, debe ser rechazado pues, por un lado, supone combatir la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia sobre un dato de hecho (los riesgos para la integridad de la red pública derivados, en un determinado momento, de la no restricción de centrales interconectables que proponía "Telefónica de España, S.A.U.") y, por el otro, no contiene argumentos que demuestren ningún error de derecho en el razonar del Tribunal de instancia.

En concreto, no pueden reputarse infringidos ninguno de los dos preceptos cuya vulneración se denuncia. No se infringe el artículo 7 del Reglamento de Servicio Universal, aprobado por Real Decreto 1736/1998, pues, admitida como premisa de hecho, una vez valorada la prueba en su conjunto (esto es, incluidos los informes del organismo regulador, especialmente cualificado al efecto) que la interconexión de todas las centrales sin la restricción propuesta por "Telefónica de España, S.A.U." no afectaba a la integridad y calidad de la red, y sí suponía, por el contrario, perjuicios para los demás operadores, aquel precepto queda respetado. No está de más añadir al respecto dos consideraciones:

1. Que la propia "Telefónica de España, S.A.U." había reconocido que el riesgo era inexistente en el momento en que se aprobaba la oferta aun cuando podía producirse eventualmente a lo largo del ejercicio.

2. Que en la prueba pericial no se afirmaba (ni se preguntaba) que existiera el citado riesgo: la cuestión más próxima sobre este tema (pregunta tercera) se refería tan sólo a las hipotéticas eficiencias derivadas de la especialización de las centrales, cuya supresión requería tan sólo, a juicio del perito, algunos ajustes para mejorar simultáneamente determinados elementos de la red.

Tampoco el rechazo de la propuesta de especializar centrales, confirmado por la Sala de instancia, vulneraba el artículo 11 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, antes bien, resultaba coherente con las funciones asignadas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Como es bien sabido, aquel precepto se limita a disponer en su apartado primero, que los operadores obligados a disponer de oferta de interconexión de referencia deben presentar una propuesta de dicha oferta a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que "[..] podrá dictar resolución motivada instando a la modificación de la oferta y fijará la fecha a partir de la cual aquélla surtirá efectos". Esto es, cabalmente, lo sucedido en nuestro caso, por lo que no se ve cómo la Sala podría haber vulnerado el citado precepto reglamentario.

Mediante su tercer y último motivo de casación, igualmente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, "Telefónica de España, S.A.U." afirma que la sentencia incurre en infracción del artículo 28 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, y del artículo 11 del Reglamento de Interconexión. La infracción se habría producido, de nuevo, al no ver aceptada la propuesta que pretendía exigir determinados requisitos para la prestación del tráfico metropolitano de interconexión.

Siguiendo la línea de razonamiento anterior, podemos excluir ya la infracción del segundo de los preceptos invocados pues, dado el contenido del referido artículo 11, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es sin duda motivada y da respuesta a la propuesta de la compañía recurrente, requisitos ambos que contiene el apartado primero del precepto. Si la resolución fuera ilegal lo sería, pues, por vulneración del artículo 28 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones.

El artículo 28 se circunscribe a disponer, en lo que aquí importa, que la oferta de interconexión de referencia ha de estar "desglosada por elementos, con arreglo a las necesidades del mercado y a las condiciones técnicas y económicas que resulten de aplicación, indicando, entre otros extremos, los precios y los niveles de calidad" y que puede incluir "el establecimiento de diferentes precios, términos y condiciones de interconexión para las distintas categorías de operadores, cuando ello pueda estar objetivamente justificado sobre la base del tipo de interconexión facilitada o por las condiciones derivadas de la correspondiente licencia."

El debate se centra en analizar el rechazo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a dos extremos de la oferta: la exigencia de que los operadores que quisieran interconectarse tengan al menos un punto de interconexión en la central de tránsito, sea de la red básica o de la complementaria, de la que depende la central origen de la llamada, y la que se establezcan haces metropolitanos a partir del momento en que el operador comience a cursar por el punto de interconexión un tráfico de este tipo superior a 25 Erlangs.

En la misma línea de los motivos precedentes, es conveniente reflejar el contenido de la decisión impugnada:

"[...] Esta Comisión rechaza esta propuesta de Telefónica debido a que no parece procedente la inclusión de esta clase de requisitos dentro del documento de OIR; no obstante, esta Comisión es consciente de la problemática expuesta por Telefónica y acepta su existencia, debiendo resolverse, eso sí, dentro del marco de negociación de los acuerdos de interconexión, y no de una forma general en la OIR.

Además, si Telefónica considera que se está realizando mal uso de la numeración asignada o que el precio que ha de pagar por la terminación de las llamadas referidas en la problemática descrita (que, en ningún caso puede incluirse en la OIR de Telefónica ya que no forma parte de su oferta de servicios, sino de la del operador que se interconecta) no es el adecuado, habría de plantear ante esta Comisión el correspondiente conflicto de interconexión o denuncia de los hechos.

Como se ha dicho, esta Comisión considera que la Oferta de Interconexión de Referencia no constituye el vehículo adecuado para la imposición de obligaciones a terceros, sino que en esencia deberá incluir el conjunto de servicios, interfaces y elementos de red que el operador, en este caso Telefónica, pone a disposición del resto de operadores legítimamente habilitados en el marco de los servicios de interconexión, con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones de interconexión e interoperabilidad de los servicios a las que se encuentre sometido.

En caso alguno, corresponde a la Oferta de Interconexión de Referencia arrogarse la competencia de establecer obligaciones de despliegue de cobertura al resto de operadores. Por tanto, no procede atender las alegaciones de Telefónica sobre la solución planteada en el informe de los servicios, ya que se ha decidido no incluir dichos requisitos en la OIR. "

El tercer y último motivo de casación también ha de ser rechazado. Sin negar la posibilidad jurídica de que la oferta de interconexión incorpore soluciones técnicas de diversa naturaleza (y en este sentido han de matizarse las afirmaciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, refrendadas por la Sala de instancia), no es tanto su incorporación en abstracto sino el contenido concreto de la medida lo que ha de ser analizado.

No se niega que la medida propuesta por "Telefónica de España, S.A.U." pudiera tener un cierto fundamento en cuanto solución a determinados problemas técnicos con menor coste para ella misma (recordaremos que, según sus alegaciones, al "entregar la llamada en otro punto, se produce un resultado negativo para ella de 2,24 pesetas por minuto"). De hecho los servicios técnicos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones admitieron la existencia del problema, como lo hizo la propia Comisión en la resolución impugnada. Pero ello no implicaba necesariamente que la solución propuesta -y en parte admitida por aquellos servicios técnicos- tuviese que formar parte de la oferta de interconexión aplicable a todos los operadores.

En efecto, basta examinar las alegaciones de éstos en el curso del procedimiento para comprobar cómo la mayoría ponía de relieve los inconvenientes de la propuesta, su coste, la restricción innecesaria que significaba para su propio despliegue de redes y los demás problemas que les suponía la fijación obligatoria de los puntos de interconexión en las centrales a las que se refería "Telefónica de España, S.A.U.".

La tesis finalmente asumida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se hace, en realidad, cargo de estas objeciones para negarse a aprobar una propuesta formulada en términos absolutos y aplicables a todos los operadores. El organismo regulador traslada, por el contrario, a un momento posterior (el de la negociación entre "Telefónica de España, S.A.U." y cada uno de los operadores que pretendan interconectarse) la solución de aquel problema, que dependerá, en cada caso, de las condiciones ofrecidas y asumidas por ambas partes.

El informe de los servicios técnicos, aunque finalmente favorable a la propuesta, subrayaba que ésta constituía una restricción en el plan de despliegue de los operadores entrantes de ámbito nacional. Sobre los demás inconvenientes que la medida generaba basta leer las alegaciones ulteriores de dichos operadores entrantes, a quienes les fue comunicado el informe en trámite de audiencia. Son en algunos casos muy críticas (en este sentido, por ejemplo, las efectuadas el 13 de marzo de 2000 por "Retevisión S.A."), destacando no sólo la incertidumbre sobre la identidad de las centrales a las que se debería referir la nueva obligación, sino el aumento de costes para los nuevos operadores, la barrera de entrada que suponía para la competencia y la imposición de un modelo de despliegue de aquéllos por mera conveniencia unilateral del operador dominante.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al efectuar el balance entre costes y beneficios para ambas partes (operador dominante y operadores entrantes), se aparta del criterio de sus servicios técnicos de modo razonado en los términos ya transcritos, sin que su resolución pueda reputarse contraria al artículo 28 de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones. Su decisión responde, en realidad, a los mismos criterios ya expuestos sobre la especialización de las centrales: la proporcionalidad y el menor perjuicio para los operadores entrantes en un marco normativo que tiende, precisamente -dada la situación de dominio del mercado que en el año 2000 aún ostentaba "Telefónica de España, S.A.U."-, a facilitar y no a dificultar la competencia efectiva.

Bajo estos criterios, cuando elimina de la oferta de interconexión unas obligaciones generales y absolutas, formuladas en términos imperativos, que el operador dominante no tiene por qué exigir a todos los demás para acceder al tráfico metropolitano, condicionando de este modo su propio modelo de desarrollo de telecomunicaciones, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones actúa dentro de los límites que le marca la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, y, en concreto, no vulnera el ya citado artículo 28 de ésta.

Ha de tenerse en cuenta que el rechazo de la propuesta lo es en cuanto se impondría a todos los operadores sin excepción mientras que el problema detectado por "Telefónica de España, S.A.U." - y admitido por la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones- afectaba fundamentalmente a determinados operadores entrantes. Es, por lo tanto, razonable que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones indicase que la solución a dicho problema debía encontrarse en el marco de las negociaciones del operador dominante y los demás operadores de telecomunicaciones, de modo que los mayores costes o beneficios que implicara el sistema propuesto por "Telefónica de España, S.A.U." fueran tenidos en cuenta, si se aceptaban voluntariamente aquellas exigencias, como elementos del acuerdo final de interconexión.

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español