STS, 17 de Enero de 2014

"Vodafone España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 638/2008 contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de mayo de 2008 que acordó:

"Primero.- Estimar parcialmente los recursos de reposición interpuestos por France Telecom España, S.A. y Vodafone España, S.A. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de noviembre de 2007, sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005 propuesto por Telefónica de España, S.A.U., en el sentido de entender que la carga injusta que le supone su prestación se produce sólo a partir de la entrada en vigor de la nueva LGTel.

Segundo.- En consecuencia, se acuerda modificar el Resuelve Tercero de la resolución recurrida exclusivamente en lo que se refiere al importe del coste neto apreciado en el año 2003, reduciendo su importe según los criterios expuestos en el Fundamento Jurídico Quinto.

En consecuencia, se aprecia el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España, S.A. en los ejercicios 2003, 2004 y 2005 y que le supone una carga injustificada, recogido en la siguiente tabla (cifras en millones de euros): Años 2003, 2004, 2005 [...]".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 30 de marzo de 2009, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando el recurso contencioso- administrativo, se declare que la resolución por la que se resuelven los recursos potestativos de reposición interpuestos por France Telecom y Vodafone contra la resolución de fecha 29 de noviembre de 2007, sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005, adoptada el 8 de mayo de 2008 por la CMT es nula de pleno derecho por infracción de la ley de acuerdo con el artículo 62.2 LRJPAC o, subsidiariamente, anulable por infringir el ordenamiento jurídico con el artículo 63 de la LRJPAC". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 30 de junio de 2009, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Cuarto.- "Telefónica de España, S.A.U." contestó a la demanda con fecha 10 de septiembre de 2009 y suplicó a la Sala sentencia "desestimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Vodafone España, S.A." Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Quinto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 24 de septiembre de 2009 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo 638/08, interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de Vodafone España, S.A.U., contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 8 de mayo de 2008, a la que la demanda se contrae. Sin hacer condena en costas."

Sexto.- Con fecha 19 de abril de 2011 "Vodafone España, S.A.U." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1437/2011 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por:

"1. Infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE y de lo dispuesto sobre la motivación de los actos administrativos en los apartados A), C) y F) del artículo 54.1 de la LRJPAC".

"2. Infracción del principio de transparencia recogido en el RSU 1998, RSU 2005 y en la Directiva 2002/22/CE".

"3. Infracción de las normas establecidas en los artículos 27 y 28 del RSU 1998 , artículos 43 y 44 del RSU 2005, en concordancia con los artículos 3.2 , 12.2 y 14 de la Directiva 2002/22/CE , para calcular el CNSU" y de "la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate [...]".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por:

"1. Infracción del artículo 120.3 de la CE por falta de motivación de la sentencia recurrida".

"2. Infracción del artículo 24.1 de la CE por violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al adolecer la sentencia recurrida del vicio de incongruencia omisiva".

Por otrosí suplicó a la Sala "que, de conformidad con el articulo 267 TFUE , acuerde la remisión de la siguiente cuestión prejudicial interpretativa al TJUE, suspendiendo la resolución del presente recurso de casación, caso de considerarse par preparado, hasta que el TJUE remita su interpretación respecto de las siguientes cuestiones:

-¿Debe interpretarse el articulo 13 de la referida Directiva 2002/2210E , conforme con una normativa nacional y una práctica administrativa nacional que establece de modo absoluto que la existencia de un Coste Neto por la prestación del Servicio Universal supone automáticamente la existencia de una 'carga injusta', sin que se lleve a cabo por el órgano administrativo competente un examen particular de la situación económica y de la desventaja competitiva de la empresa obligada a prestar dicho Servicio Universal?

-¿Se ajusta al principio europeo de interpretación conforme y al de proporcionalidad, una exigencia legal y administrativa impuesta a todo operador de contribuir a la financiación del Coste Neto del Servicio Universal sin valorarse los aspectos económicos que llevan a la desventaja competitiva de la empresa obligada a prestar dicho Servicio Universal?".

Séptimo.- Por escrito de 21 de septiembre de 2011 el Abogado del Estado se opuso al recurso considerando que deben "ser inadmitidos los motivos y, en su defecto, rechazados y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida".

Octavo.- "Telefónica de España, S.A.U." se opuso al recurso por escrito de 22 de septiembre de 2011 y suplicó a la Sala "que se inadmita y, en su caso, se desestime el recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente".

Noveno.- Por providencia de 22 de octubre de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de enero de 2014, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 19 de enero de 2011 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Vodafone España, S.A.U." contra la resolución de 29 de noviembre de 2007 (parcialmente modificada por la de 8 de mayo de 2008) mediante la cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones estimó, por un lado, el coste neto que había supuesto para "Telefónica de España, S.A.U." la prestación obligatoria del servicio universal -que permite a todos los ciudadanos conectarse a la red pública de comunicaciones electrónicas y, en concreto, acceso al servicio telefónico- durante los años 2003, 2004 y 2005 y, por otro lado, consideró que dicho operador había soportado una "carga injustificada" al asumirlo.

Las consecuencias económicas de esta doble decisión suponían que el "coste neto" del servicio universal (esto es, del conjunto de servicios mínimos garantizados a todos los usuarios finales con independencia de su localización geográfica, lo que incluye a los situados en zonas económicamente no rentables y a aquellos que disfrutan de tarifas especiales) debía ser no asumido en solitario por el operador encargado de su prestación -"Telefónica de España, S.A.U."- sino repartido entre el resto de operadores de telefonía. Razón por la cual dos de éstos -"Vodafone España, S.A.U." y "France Telecom España, S.A."- alegaron ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acerca de la improcedencia de la metodología, criterios y cálculos efectuados para fijar aquel coste y se mostraron disconformes con la propia decisión.

De hecho, en el mismo acto objeto de litigio la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ordenó abrir el procedimiento administrativo para determinar cuáles serían los operadores obligados a contribuir a la financiación del coste neto del servicio universal, procedimiento que a su vez culminó con otra resolución (que ya no es objeto de este proceso) en cuya virtud "Vodafone España, S.A.U." debía aportar 31.653.049 euros.

Segundo.- La Sala de instancia expuso en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia ahora recurrida, respectivamente, las alegaciones que los diferentes operadores de telefonía habían formulado ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y el contenido, en síntesis, de la decisión de ésta. Concretamente, el resumen de dicha decisión que llevó a cabo el tribunal es el siguiente:

"[...] Los razonamientos de fondo de la resolución impugnada se concretan en las cuestiones referidas a la falta de transparencia, a la metodología empleada para el cálculo del coste neto del servicio universal, a la concurrencia de una carga injustificada por la prestación del servicio universal de los años 2003, 2004 y 2005 y a la alegada retroactividad de la norma aplicada.

Se rechazan las alegaciones sobre la falta de transparencia en la metodología de cálculo del coste neto, razonando la Comisión que los criterios de imputación de costes han sido prácticamente los mismos que se han venido utilizando en los ejercicios anteriores, avalados por la jurisprudencia, y contienen valoraciones técnicas en las que la Comisión goza de libertad estimativa. Por otra parte, la Comisión tiene el deber de proteger la confidencialidad de la información que le es suministrada cuando contiene datos que puedan desvelar la estrategia competitiva del operador, por ello los costes de TESAU deben protegerse mediante su declaración como confidencial, por pertenecer al ámbito de su secreto comercial e industrial, por lo que no han de estar disponibles al resto de interesados, sin que ello les cause una grave indefensión.

En cuanto a la metodología empleada, se responde a las alegaciones de los operadores, señalando que los costes derivados de los medios especiales de acceso y los pseudocostes de interconexión se han calculado empleando el método del operador sustituto que obliga a la consideración de los precios de interconexión y no de los propios costes; de la misma manera, las llamadas con destino a una zona no rentable se valoran en origen por el importe facturado y en destino a precio de interconexión, por lo que la Comisión ha tomado en cuenta los ingresos por tráfico de entrada y terminación en la red de cada zona a partir de los eventuales pagos de interconexión valorados a precios de interconexión; la aplicación de precios estrictamente ajustados a costes contravendría la previsión del artículo 44.6 del RSU. Por lo que se refiere a la prestación de servicios a clientes con tarifas especiales, se señala que el cálculo del coste neto se ha realizado teniendo en cuenta sólo la subvención de las cuotas fijas, lo cual no es causa de anulabilidad de la resolución recurrida pues el tráfico originado por dichos clientes ya se tiene en cuenta dentro de la valoración de la zona en la que se encuentra el abonado, dándose la circunstancia de que en este cálculo se considera que el cliente paga la cuota íntegra, evitando así la doble contabilización. Sobre las alegaciones referidas a la valoración de los clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida, se razona que el artículo 45 del RSU prevé tal valoración como un potencial generador de beneficios no monetarios obtenidos por el prestador del servicio universal originado por la posibilidad de que ciertos clientes que no son rentables en un momento pasen a serlo en el futuro y conserven a su proveedor original, rechazando las alegaciones de France Telecom y el cálculo del valor actual neto (VAN) propuesto, por no ser una metodología para considerar el beneficio no monetario de que se trata. Por último, se rechazan las alegaciones sobre valoración del beneficio no monetario derivado de las ventajas comerciales por tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico.

En cuanto a la concurrencia de una carga injustificada por la prestación del servicio universal en los años de referencia, se razona que, tal como viene declarando la jurisprudencia, la expresión 'carga injustificada' es un concepto jurídico indeterminado, gozando la administración encargada de aplicarlo de amplias facultades estimativas en la medida en que la ley no determina sus límites, por lo que han de ser concretados en el momento de su aplicación. Por otra parte, al referirse a supuestos concretos, su aplicación sólo admite una única solución, que corresponde a la Comisión, conforme con el artículo 24.1 LGTel. Para ello se parte de los datos de la contabilidad de costes de TESAU que permiten valorar su situación competitiva en los ejercicios considerados o el importe de los costes que le ha supuesto la prestación del servicio universal, por ser hechos ciertos sobre los que debe partir el análisis del concepto. A partir de ahí la Comisión realiza un juicio de valor al determinar ciertas cuestiones que se sitúan en la 'zona de incertidumbre' y cuyo límite sería la existencia de arbitrariedad o irrazonabilidad y cuya revisión en vía administrativa ha de limitarse a comprobar que no se han traspasado esos límites.

La existencia de una carga injustificada no requiere que el coste de prestar el servicio universal signifique una desventaja competitiva para el operador obligado, por lo que el análisis de la Comisión no se ha centrado en si se produce o no una disminución en la capacidad de competir del operador designado, sino si en la asunción en solitario de los costes de prestación del servicio universal por TESAU tiene una justificación razonable o no. A diferencia de la ley anterior, que preveía el requisito de que la carga injustificada tenía que suponer, además, una merma apreciable en la capacidad de competir de TESAU, en la ley actual basta con la existencia de una carga sin justificación objetiva para que resulte necesario activar el mecanismo de financiación, suponga o no dicha carga una desventaja competitiva. Así, en los ejercicios considerados, entiende la Comisión que no está justificado que TESAU deba afrontar en solitario los costes que la prestación del servicio universal supone, máxime cuando, de ser así, se exige una especial motivación que no se encuentra en la realidad del mercado en los años considerados, en los que la fortaleza de su posición se empezó a ver amenazada por una serie de factores analizados en la resolución recurrida. La existencia de carga injustificada no se fundamenta solamente en el cambio en la interpretación del concepto legal sino también en la existencia de modificaciones en la situación del mercado de los servicios telefónicos, y se ha tenido en cuenta también el efecto sustitución de la telefonía móvil. El mercado que se ha tenido en cuenta es el compuesto conjuntamente por los servicios de telefonía fija y de telefonía móvil, y la consideración del efecto sustitución de la telefonía móvil supone el rechazo de las acusaciones de arbitrariedad en la determinación de las cuotas de mercado de Vodafone. Por otra parte, en los ejercicios considerados TESAU era un operador diferente de Telefónica Móviles España, SAU, con independencia de su pertenencia al mismo grupo empresarial, por lo que no sería lógico considerar a dos empresas jurídicamente diferenciadas como una sola a estos efectos, bien sea su cuota de mercado o sus resultados empresariales, como pretenden las empresas recurrentes, razón por la cual Telefónica Móviles España podrá ser obligado a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal.

Por último, se analizan las alegaciones sobre la retroactividad, en relación al RSU aprobado por Real Decreto 424/2005, razonando la Comisión que el cambio al concretar el concepto "carga injustificada" tiene su justificación en el cambio operado en la LGTel vigente, al recoger el concepto más amplio de 'carga injustificada' en lugar de la anterior de 'desventaja competitiva' como presupuesto para la apertura del mecanismo de financiación del servicio universal. Se trata, pues, de un cambio operado por una norma de mayor rango y que, por tanto, deroga lo previsto en el anterior RSU en lo que le contradiga, revisión que recoge expresamente la disposición transitoria primera de la LGTel. Desde el día 5 de noviembre de 2003 en que entró en vigor la vigente LGTel, hasta el 30 de abril de 2005, en que lo hizo la actual RSU, era de aplicación el régimen previsto en el anterior Reglamento, pero aplicando éste de conformidad con lo establecido en la LGTel de 2003, es decir, no era necesario que la prestación del servicio universal tuviera efectos anticompetitivos para TESAU para que se abriera el mercado de financiación, siendo suficiente que se constatara que la carga era injustificada. No obstante, la vigencia de la anterior LGTel durante la mayor parte del año 2003 supone que seguiría siendo plenamente aplicable su artículo 39.1, que se refería al concepto de desventaja competitiva, razón por la cual se considera procedente estimar que el coste neto correspondiente al ejercicio 2003 tiene la consideración de carga injustificada sólo a partir del día 5 de noviembre del citado año.

Como consecuencia de lo expuesto y de la estimación parcial de los recursos de reposición, se rebajó el coste neto del servicio universal correspondiente al año 2003, de los 120,38 millones de euros determinados en la resolución de 29 de noviembre de 2007 a 18,80 millones de euros, manteniendo el importe fijado para los otros dos ejercicios."

Tercero.- Fijado así el contenido del acto impugnado, en el tercer fundamento jurídico de su sentencia la Sala de la Audiencia Nacional dio cuenta de los argumentos capitales aducidos por "Vodafone España, S.A.U." contra el acto impugnado, cuyo rechazo por el tribunal quedó sucesivamente justificado en los fundamentos jurídicos cuarto a séptimo de la sentencia.

Las objeciones de inadmisibilidad opuestas por "Telefónica de España, S.A.U.", en cuanto parte correcurrida, tienen un cierto apoyo (pues efectivamente el escrito de interposición del recurso de casación de "Vodafone España, S.A.U." se limita, en buen parte, a reiterar el contenido de los escritos de demanda y conclusiones en relación con el acto administrativo impugnado) pero no pueden determinar el rechazo a limine de aquél ya que su desarrollo argumental incluye también críticas dirigidas de modo específico a la decisión jurisdiccional.

Cuarto.- El recurso interpuesto por "Vodafone España, S.A.U." ante esta Sala del Tribunal Supremo incluye, como segundo motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , la censura de la sentencia por "falta de motivación" y por "incongruencia omisiva". Tratándose de supuestos quebrantamientos de las formas esenciales del juicio, su análisis debe ser prioritario sobre el motivo de fondo.

1. La primera censura es abiertamente infundada. Critica "Vodafone España, S.A.U." que la Sala de instancia haya corroborado el juicio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre "el supuesto de hecho necesario para la activación del mecanismo del CNSU entre los distintos operadores" tras admitir -la Sala- que aquella Comisión tenía al efecto "libertad estimativa". Pero precisamente la crítica revela que el tribunal ha ofrecido en su sentencia una explicación del proceso deductivo que le conduce al fallo en este punto. Que tal explicación sea adecuada o inadecuada, correcta o incorrecta, es algo irrelevante desde la perspectiva de su existencia (no así desde la atinente a su conformidad con el ordenamiento jurídico, cuestión sobre la que después volveremos), y ello resulta suficiente para desestimar el reproche de ausencia de motivación.

2. Tampoco incurre la sentencia en la "incongruencia omisiva" que denuncia, de nuevo infundadamente, "Vodafone España, S.A.U.", a cuyo entender la Sala no se habría pronunciado "entre otras cuestiones" (ninguna de las cuales concreta) "sobre el cambio de criterio de la CMT respecto del concepto de grupo empresarial". Basta, sin embargo, leer la parte final del fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada para observar cómo el tribunal de instancia dio respuesta a este extremo de la demanda explicando por qué, en sintonía con la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 , la condición de operador obligado a la prestación del servicio universal se atribuía a una determinada empresa -"Telefónica de España, S.A.U."- y no al grupo empresarial.

   Quinto.- El primer motivo de casación se deduce al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y en realidad integra tres submotivos diferenciados, seguidos de unas consideraciones en las que "Vodafone España, S.A.U." censura la vulneración de jurisprudencia. En el primero de aquéllos denuncia la "infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la CE y de lo dispuesto sobre la motivación de los actos administrativos en los apartados A ), C ) y F) del artículo 54.1 de la LRJPAC". En el segundo, la "infracción del principio de transparencia recogido en el RSU 1998, RSU 2005 y en la Directiva 2002/22/CE ". Y en el tercero la "infracción de las normas establecidas en los artículos 27 y 28 del RSU 1998 , artículos 43 y 44 del RSU 2005, en concordancia con los artículos 3.2 , 12.2 y 14 de la Directiva 2002/22/CE , para calcular el CNSU".

   Antes de seguir adelante es oportuno que sinteticemos el contenido del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, en el que la Sala de la Audiencia Nacional fijó las coordenadas normativas del litigio, en los siguientes términos:

1. La Directiva de Servicio Universal (Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002) impone la obligación a los Estados miembros de supervisar la evolución de los precios de los servicios calificados como servicio universal, en particular en relación con los niveles nacionales de precios al consumo y de rentas, y contempla la posibilidad de que los Estados impongan la obligación de equiparación geográfica, de manera que los precios del servicio universal sean los mismos en todo el territorio nacional, independientemente de los costes de prestación del servicio en cada zona, o de regímenes similares, pudiendo los Estados miembros imponer limitaciones de precios.

   La Directiva 2002/22/CE contempla la imposición de obligaciones destinadas a segmentos de usuarios específicos con necesidades especiales, como es el caso de paquetes de tarifas para discapacitados o personas con rentas bajas, obligaciones todas ellas que incumben a los operadores designados para la prestación del servicio universal y que habrán de ser financiadas por el Fondo de Servicio Universal en el caso de que supongan una carga injustificada para el operador designado.

2. El artículo 12 de la Directiva 2002/22/CE dispone que cuando las autoridades nacionales de reglamentación consideren que la prestación del servicio universal establecida en los artículos 3 a 10 pueda constituir una carga injusta para las empresas designadas para suministrar dicho servicio, calcularán el coste neto de esa prestación, conforme a los cirterios que en él se establecen.

3. El artículo 13 de la Directiva, en relación con la financiación de las obligaciones de servicio universal, dispone lo siguiente:

   "1. Cuando, sobre la base del cálculo de costes netos indicado en el artículo 12, las autoridades nacionales de reglamentación consideren que una empresa está sometida a una carga injusta, los Estados miembros, a petición de una empresa designada, decidirán:

   1. introducir un mecanismo de compensación, con cargo a los fondos públicos y en condiciones de transparencia, a favor de dicha empresa por los costes netos que se determine; o también

   2. repartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal entre los proveedores de servicios y redes de comunicaciones electrónicas."

4. La Sala de instancia afirma a este respecto que:

   "[...] El concepto carga injusta viene determinado en la propia Directiva, de tal manera que la Ley 32/2003 se ajusta a la misma al introducir dicho concepto, por lo que no cabe hablar de cambio de criterio arbitrario e injustificado por parte de la CMT al apreciar la concurrencia de tal hecho, como presupuesto para la activación del mecanismo de distribución del coste neto entre diversos operadores, pues resulta evidente que, al margen de la norma reglamentaria aplicable al periodo de tiempo de referencia, lo cierto es que desde la entrada en vigor de la Ley 32/2003 se introduce en la legislación española dicho concepto, y no el de 'desventaja competitiva' utilizado por la Ley General de Telecomunicaciones anterior.

   Cualquiera que sea el alcance semántico de la expresión en inglés, de la cual considera la entidad recurrente que son traducciones válidas y equivalentes ambas expresiones, es evidente que la vigente LGTel al incorporar el término 'carga injusta' hace una trasposición fiel y precisa de la Directiva, abandonando la expresión empleada por la ley anterior que, tras la aprobación de la Directiva de 2002, presentaba un claro desajuste en cuanto al concepto que constituye la base fáctica para que se apliquen las normas de distribución del coste neto por la prestación del servicio universal. Y la CMT venía obligada a hacer adecuada aplicación de la ley en vigor, haciendo aplicación del reglamento entonces vigente únicamente en aquello que no entre en contradicción con dicha ley, pues, efectivamente, el desarrollo reglamentario no ha sido paralelo en el tiempo a la LGTel".

5. La Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, define en su artículo 22 qué ha de entenderse por servicio universal y en su artículo 24 dispone que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinará si la obligación de prestarlo puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación. En caso de que considere que puede existir dicha carga injustificada, el coste neto de prestación del servicio universal será determinado periódicamente de acuerdo con los procedimientos de designación previstos en el artículo 23.2, o en función del ahorro neto que el operador conseguiría si no tuviera la obligación de prestar el servicio universal. Este ahorro neto se calculará de acuerdo con el procedimiento que se establezca reglamentariamente.

   En cuanto al coste neto de la obligación de prestación del servicio universal, añade el mismo artículo, "será financiado por un mecanismo de compensación, en condiciones de transparencia, por todas o determinadas categorías de operadores en las condiciones fijadas en los apartados siguientes de este artículo. Mediante real decreto se fijarán los términos y condiciones en los que se harán efectivas las aportaciones al citado mecanismo de compensación".

4. El Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones (ley derogada) en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones -vigente hasta el 30 de abril de 2005-, establecía en su artículo 20.3 que "la designación de un operador dará lugar, en el caso de que la prestación del servicio universal implique un coste neto y suponga una desventaja competitiva, a la cualificación de dicho operador como receptor de fondos del Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal de las Telecomunicaciones o, en su defecto, del mecanismo de compensación entre operadores que se establece en este Reglamento."

5. El artículo 22 del mismo Reglamento de 1998, bajo la rúbrica "operadores obligados a financiar el servicio universal", disponía que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinará si la obligación de la prestación del servicio universal implica un coste neto y una desventaja competitiva o no, para los operadores que lo presten. En el primer supuesto, pondrá a disposición de los interesados, a solicitud de éstos, información actualizada relativa a los mecanismos de distribución entre los operadores del coste neto de dicha prestación. En cuanto a la financiación del coste neto resultante de la obligación de prestación del servicio universal, establecía que será compartida por todos los operadores que exploten redes públicas de telecomunicaciones y por los prestadores de servicios telefónicos disponibles al público.

6. El Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, en vigor a partir de 30 de abril de 2005, constituye el desarrollo reglamentario de la Ley 23/2003 y vuelve a regular las cuestiones realtivas al coste neto de aquel servicio universal.

7. La redacción originaria del artículo 39 del Real Decreto 424/2005 podría dar lugar, afima la Sala de instancia, a una interpretación literal que equiparara "la existencia de un coste neto por la prestación del servicio universal por un operador con la concurrencia de carga injustificada, es decir, que la apreciación del elemento 'carga injustificada' sería automática una vez determinado que la prestación del servicio universal comporta un coste neto".

   Dado que esta interpretación literal "chocaría con lo dispuesto en el artículo 13 de la Directiva y en el artículo 24.1 de la LGTel, que, como se ha dicho atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la competencia para determinar si la prestación del servicio universal puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a prestarlo", la Sala de la Audiencia Nacional la rechaza, "debiendo ser interpretado el precepto reglamentario conforme con lo establecido en la Ley, de la que no se infiere la equiparación entre la existencia de coste neto por la prestación del servicio universal y la existencia de carga injustificada". Así lo ha venido a confirmar, añade, el artículo 1.8 del Real Decreto 329/2009 , cuya redacción, si no es la aplicable al periodo de tiempo de referencia de la resolución impugnada, "sí es clarificadora del sentido de la norma, sirviendo de criterio interpretativo de la misma".

8. El artículo 47.1 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 establece que cuando, en virtud de lo establecido en el artículo 39, el operador designado tenga derecho a la financiación del coste neto que le supone la prestación del servicio universal, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pondrá en marcha el mecanismo de financiación para compartir dicho coste neto y publicará en el Boletín Oficial del Estado la lista de operadores obligados a contribuir, los datos referentes a dicho mecanismo y los principios aplicables al reparto de los costes.

9. En síntesis, se ha de entender -concluye el tribunal de instancia- que incluso en el periodo de referencia, la CMT debía determinar anualmente si la prestación del servicio universal originaba un coste neto y si constituía o no una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación. Así lo ha hecho en su resolución de 29 de noviembre de 2007 tras afirmar que "la activación del mecanismo de compensación por la prestación del servicio universal requiere que el coste neto arroje un resultado positivo y posteriormente que esta Comisión determine que si ese coste supone una carga injustificada para el operador encargado de hacerlo. Es decir, puede existir un coste neto sin que ello suponga automáticamente la apertura del mecanismo de financiación. Al no existir una definición legal de 'carga injustificada', corresponde a la administración aplicadora su definición con base en los elementos de hecho a considerar, especialmente la situación competitiva en el mercado".

   Sexto.- "Vodafone España, S.A.U." insiste, en el primer epígrafe del motivo inicial de su recurso de casación, en la tesis que había mantenido ante el tribunal de instancia. Sostiene, en resumen, que no había existido "cambio alguno en la normativa comunitaria que justifique el supuesto cambio conceptual en la normativa reguladora del SU derivado del cambio terminológico empleado por el legislador español, aplicado por la CMT y amparado por la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida". Admite, no obstante, que "la regulación sobre la financiación del SU" contenida en la vigente Ley General de Telecomunicaciones de 2003 -que es la aplicada al supuesto de autos- no coincide con la contenida en la derogada Ley 11/1998, en cuanto suprime la noción de "desventaja competitiva" y la sustituye por la de "carga injustificada", aunque propugna que ambas nociones sean interpretadas de la misma manera.

   El planteamiento mismo del primer epígrafe aboca a su desestimación. Ulteriormente analizaremos hasta qué punto la novedad introducida por la Ley de 2003 (artículo 24.1) ha de ser interpretada de un modo o de otro, en relación con el concepto previo de la Ley de 1988 (artículo 39.1), pero lo que "Vodafone España, S.A.U." no puede válidamente sostener, como argumento en favor de su tesis, es que la interpretación auspiciada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y respaldada por el tribunal de instancia resulte "arbitraria" o "carente de motivación".

1. La ausencia de arbitrariedad se corrobora con sólo advertir que el cambio de los términos sigue al cambio de los conceptos por ellos expresados. De modo que si el legislador ha optado por vincular el reparto de un determinado coste entre los diversos operadores de telefonía a la circunstancia de que el encargado de prestar el servicio universal sufra una "carga injustificada", en vez de que padezca una "desventaja competitiva", el intérprete de la modificación normativa bien puede concluir que la ley ha alterado en alguna medida el criterio rector hasta entonces vigente. Así lo hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y así lo ha entendido, de modo razonable, el tribunal de instancia.

   Del mismo modo que, simétrica e inversamente, no podría afirmarse que el planteamiento de "Vodafone España, S.A.U." sea temerario, absolutamente ilógico o del todo irrazonable, tampoco el que combate dicha sociedad merece esta crítica, sin duda exagerada. Como en tantas otras ocasiones, el debate jurídico sobre los conceptos utilizados en las normas aplicables, a la luz de sus antecedentes y de su contexto, permite un cierto grado de discrepancia legítima cuya resolución debe hacerse en función del mérito de los argumentos enfrentados, más que a partir de los adjetivos calificativos (en este caso, descalificatorios).

   La interpretación del nuevo concepto que lleva a cabo la Sala de la Audiencia Nacional resulta no sólo legítima, como una más entre las posibles, sino adecuada a la nueva realidad normativa, según expondremos en el fundamento jurídico siguiente.

2. En cuanto a la motivación del acto impugnado, la apelación de la recurrente a los apartados a ), c ) y f) del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como preceptos supuestamente infringidos, no es particularmente afortunada. A la resolución del Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones objeto de litigio podrán oponérsele otras críticas pero no, desde luego, la de carecer de motivación en este punto.

   Basta para así apreciarlo leer el fundamento jurídico cuarto de la resolución de 8 de mayo de 2008, que lleva como rúbrica "sobre la concurrencia de una carga injustificada por la prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005", cuyo contenido comienza precisamente analizando la "configuración del término carga injustificada como concepto jurídico indeterminado" y haciendo referencia a las sentencias dictadas hasta entonces por el Tribunal Supremo y la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional "acerca de las facultades de esta Comisión relativas a la determinación del coste neto por la prestación del Servicio Universal por parte de TESAU".

   En el apartado segundo de aquel fundamento jurídico la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones interpreta el artículo 24.1 de la nueva Ley General de Telecomunicaciones (esto es, el que le atribuye la facultad de determinar si la prestación del servicio universal puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a su prestación) en contraste con la anterior regulación, para concluir que "en el marco legal actual no es necesario que el coste de prestar el servicio universal merme la capacidad de competir con éxito del operador obligado a su prestación. Dicho en otras palabras, la existencia de una carga injustificada no requiere que el coste de prestar el servicio universal signifique una desventaja competitiva para el operador obligado. Por esta razón, el análisis de esta Comisión no se ha centrado en si se produce o no una disminución en la capacidad de competir del operador designado, sino en si la asunción en solitario de los costes de prestación del servicio universal por TESAU tiene una justificación razonable o no".

   Y, en esta misma línea, argumentaba la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (frente a los operadores que impugnaban su resolución de 29 de noviembre de 2007 y sostenían, como ahora hace "Vodafone España, S.A.U.", que la expresión comunitaria " unfair burden" obligaba a interpretar el nuevo concepto de idéntico modo que en la ley anterior) que la transposición de la Directiva 2002/22/CE llevada a cabo por Ley General de Telecomunicaciones de 2003 "es más fiel al original y al propio espíritu de la normativa comunitaria", además de ser la "realizada por el legislador [que] obliga a esta Comisión a ajustarse al mismo, pues es el texto traspuesto el que le vincula".

   En fin, concluía que "[...] en la anterior ley se preveía un requisito reforzado: que la carga injustificada tenía que suponer, además, una merma apreciable en la capacidad de competir de TESAU. Esa previsión desaparece ahora y basta que nos encontremos ante una carga sin justificación objetiva para que resulte necesario activar el mecanismo de financiación, suponga dicha carga o no una desventaja competitiva. Así, en el caso de los ejercicios considerados, a juicio de esta Comisión, no está justificado que TESAU deba afrontar en solitario los costes que la prestación del servicio universal le supone, máxime cuando, de ser así, se exige una especial motivación que no se encuentra en la realidad del mercado en los años considerados, en los que la fortaleza de su posición se empezó a ver amenazada por una serie de factores a cuyo análisis realizado en la Resolución recurrida nos remitimos".

   A la vista de estas afirmaciones, difícilmente puede imputarse a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la falta de motivación de los actos impugnados. Y no deja de ser paradójico que, centrados aquellos actos precisamente en la dicción del (nuevo) artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones de 2003 , la sociedad que recurre ante esta Sala no aduzca la infracción de ese precepto legal, por parte del tribunal de instancia, como base o fundamento de ninguno de los motivos casacionales.

   Séptimo.- En lo que se refiere al concepto de "carga injustificada" o "carga injusta", sin duda la expresión que el legislador español hizo en la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, respeta -incluso transcribe- el correlativo contenido de la Directiva 2002/22/CE. En virtud de ésta (especialmente, artículos 12 y 13 ) si las obligaciones de servicio universal representan una carga injusta para la empresa a la que se ha atribuido su prestación, los Estados miembros han de establecer mecanismos de recuperación eficaz de los costes netos, en su caso mediante sistemas de reparto en los que participen el resto de los operadores.

   La Sala de instancia interpreta correctamente el artículo 24 de la Ley 32/2003 y los correlativos de la Directiva 2002/22/CE cuando corrobora la validez del criterio seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que, en primer lugar, concretó el coste neto que había supuesto para "Telefónica de España, S.A.U." el servicio universal durante los años 2003, 2004 y 2005 y, acto seguido, estimó que aquel operador había soportado una "carga injustificada" al prestarlo. Tal proceder, por lo demás, está en sintonía con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que invoca "Vodafone España, S.A.U." en otra parte del presente recurso. La doctrina sentada sobre esta materia en las dos sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2010 (asunto C - 398/08, Base NV y otros contra Ministerraad , y asunto C - 222/08, Comisión contra el Reino de Bélgica ) permite que los Estados miembros, al cumplir las obligaciones resultantes de la Directiva 2002/22, declaren que la prestación de un servicio universal constituye efectivamente una carga injusta -y, por lo tanto, susceptible de compensación- una vez que hayan cuantificado el cálculo del coste neto que supone para la empresa encargada de prestar aquel servicio y, a continuación, aprecien si dicho coste neto "constituye una carga excesiva para dicha empresa". Esta última apreciación sólo será posible tras haber procedido a realizar "un examen particular tanto del coste neto que supone dicha prestación para cada operador en cuestión y del conjunto de las características propias de dicho operador, como del nivel de sus equipos, su situación económica y financiera así como de su cuota de mercado".

   Pues bien, este fue el método seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y revalidado por el tribunal de instancia. En contra de lo que parece sostener "Vodafone España, S.A.U.", el organismo regulador no se limitó a afirmar que la mera existencia del coste neto implicaba, de suyo, una carga injustificada para el operador obligado a prestarlo. Sólo tras haber evaluado, en una segunda fase del proceso deductivo, y de modo particular, el conjunto de circunstancias concurrentes en la situación específica de "Telefónica de España, S.A.U." (entre ellas, también la evolución de su cuota de mercado, o lo que es igual, su posición competitiva respecto del resto) durante los años 2003, 2004 y 2005 llegó a la conclusión de que la carga derivada de la prestación en solitario del servicio universal era "excesiva", en cuanto implicaba un sacrificio desproporcionado y, por lo tanto, injustificado. Apreciación ésta que, repetimos, no prescinde absolutamente de las referencias a la situación competitiva del operador en aquellos años, diferente de la que tenía en el trienio precedente cuando la liberalización del mercado de telecomunicaciones era aún incipiente.

   Octavo.- El segundo y el tercer epígrafes del primer motivo de casación se refieren no ya a la "carga injustificada" de "Telefónica de España, S.A.U.", como factor determinante de su reparto entre los diversos operadores, sino a los principales elementos cuantitativos que integran el coste del servicio universal. Para evaluar éste último se suman las partidas correspondientes a las "zonas no rentables" más las derivadas de las "prestaciones a usuarios discapacitados", "usuarios con tarifas especiales" y del "servicio de información guías"; de la suma resultante se restan los beneficios no monetarios obtenidos por el operador que presta el servicio universal.

   Afirma "Vodafone España, S.A.U." que el método utilizado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para efectuar aquel cálculo no se atiene a los criterios legales y reglamentarios establecidos al efecto. Más en concreto, dicho cálculo vulneraría "el principio de transparencia recogido en el RSU 1998, RSU 2005 y en la Directiva 2002/22/CE". Cita como infringidos, específicamente, los artículos 27 y 28 del primero de los dos Reglamentos del Servicio Universal (aprobado por el Real Decreto 1736/1998) y los artículos 43 y 44 del segundo (aprobado por el Real Decreto 424/2005). La Sala de instancia rechazó estas alegaciones de la demanda en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, por las razones que en él constan. Tras hacerse eco de la correlativa fundamentación del acto impugnado, la Sala se pronunció en estos términos (que transcribimos sólo de modo parcial):

   "[...] Como ultimo motivo de impugnación se invoca la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida al vulnerar los artículos 43 y 44 del RSU, aprobado por Real Decreto 424/2005 , por inadecuación y falta de transparencia en la metodología utilizada para la determinación del coste neto por la prestación del servicio universal en zonas no rentables, y por inadecuación y falta de transparencia en la metodología utilizada para la determinación del coste neto por la prestación del servicio universal a clientes con tarifas especiales.

   [...] Pues bien, en la resolución de la CMT de 29 de noviembre de 2007 se invoca la normativa aplicable en la determinación del coste neto del servicio universal (arts. 40 y ss. RSU), razonando sobre el método de cálculo de los distintos componentes del coste neto del servicio universal. [...] En cuanto a la determinación del componente geográfico del coste neto del servicio universal, se remite a lo acordado en su resolución de 19 de julio de 2001, confirmada en ese aspecto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 , relativa al recurso de casación interpuesto por Telefónica contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2004 , sobre el cálculo del coste neto del servicio universal prestado durante los años 1998 y 1999. En dicha sentencia señala el TS que esa delimitación posee un carácter marcadamente técnico sobre la que forzosamente es preciso reconocer una considerable capacidad decisoria al órgano regulador a partir de los parámetros y criterios presentes en la regulación sobre la materia.

   [...] En consecuencia, contiene la resolución explicación suficiente sobre la metodología empleada para calcular el CNSU en zonas no rentables, metodología que, como se expone en la resolución 08/05/08, aplica criterios de imputación de costes que son prácticamente los mismos que ha venido utilizando la Comisión para evaluar el coste de ejercicios anteriores, y que han sido avalados por la jurisprudencia, y contienen valoraciones técnicas en las que la Comisión goza de libertad estimativa. Y habida cuenta de que el deber de transparencia no implica que la Comisión pueda vulnerar el deber de proteger la confidencialidad de la información que le es suministrada cuando ésta contiene datos que puedan desvelar la estrategia competitiva de la operadora.

   Comparte la Sala el criterio expuesto por la CMT de que los costes de TESAU pertenecen al ámbito de su secreto comercial o industrial, por lo que debe protegerse su confidencialidad, sin que la sustracción de tales datos del conocimiento por otras operadoras les cause una grave indefensión, de la que pueda derivarse la nulidad del procedimiento y de la resolución que pone fin al mismo. En este sentido, se declara en la STS 24/02/09 que [...]".

   Noveno.- Las críticas que "Vodafone España, S.A.U." dirige -en el epígrafe segundo del primer motivo casacional- contra esta parte de la sentencia impugnada no pueden ser compartidas pues la Sala de la Audiencia Nacional no infringe las disposiciones reglamentarias nacionales que aplica, de las cuales la recurrente identifica nominalmente tan sólo como vulnerados los artículos 43 y 44 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 (pese a referirse también de modo incidental al Reglamento de 1998 que aquél derogó).

   La acusación de opacidad -o lo que es igual, de falta de transparencia- que se expuso en la demanda, y ni siquiera se había alegado en el recurso de reposición ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se refería más a la aplicación de la metodología de cálculo aprobada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que al hecho de que "Vodafone España, S.A.U." no pudiera verificar la certeza "de los datos aportados por TESAU".

   Sostiene ahora "Vodafone España, S.A.U.", sin embargo, que al excluir de su conocimiento algunos de aquellos datos, que corresponden al ámbito de los secretos comerciales de esta última operadora, se le causa indefensión, argumento que -como bien destaca la contraparte- no ya es que no fuera deducido en la vía administrativa, es que tampoco se invocó en la demanda. En todo caso, si la recurrente lo hubiese solicitado, el tribunal de instancia podía haberle facilitado, bajo determinadas condiciones, el acceso a los documentos confidenciales que con este carácter se habían incorporado al expediente. A ello nos referiremos ulteriormente.

   La crítica de fondo se refiere al cálculo de las dos partidas más importantes de los costes netos del servicio universal (las relativas a las zonas geográficas no rentables y a los clientes que disfrutan de tarifas especiales como el abono social) pero lo cierto es que difícilmente puede tener acogida favorable cuando las alegaciones expuestas en este motivo se limitan a reproducir prácticamente las conclusiones de instancia y no combaten de modo adecuado la tesis sostenida en la sentencia por el tribunal de instancia. Éste, a su vez, se hacía eco de que los criterios de asignación de costes y cálculo subsiguiente habían sido ya objeto de pronunciamientos jurisdiccionales favorables (entre ellos, la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2007 , referida a la estimación de los costes netos de períodos anteriores).

   En todo caso, a la vista tanto de la complejidad técnica del cálculo de estos costes netos como del reconocimiento que hemos hecho del margen de apreciación disponible en manos de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para imponer un determinado modelo de contabilidad de costes y verificar los presentados por el operador encargado de la prestación del servicio universal, el éxito de la pretensión actora hubiera requerido algo más que la mera discrepancia con aquel modelo o con los criterios -sin duda discutibles- de apreciación de cada una de las partidas. Los artículos 43 y 44 del Reglamento aprobado por el Real Decreto, sobre cuya base se justifica esta parte del recurso de casación, no predeterminan unas cifras u otras, ni en el caso que nos ocupa, permiten considerar que la estimación de criterios y costes sugerida por "Vodafone España, S.A.U." deba ser preferida a la que hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

   Tampoco vulnera la Sala de instancia los artículos 13 y 14 de la Directiva 2002/22/CE pues ninguno de ambos va más allá de exigir que los mecanismos de reparto de costes entre los operadores se atengan al principio de transparencia (entre otros) y que los criterios aplicados al reparto se pongan a disposición del público. Exigencias ambas respetadas en este caso.

   Décimo. - Consideraciones similares a las que acabamos de hacer son igualmente aplicables para rechazar la censura que "Vodafone España, S.A.U." vierte en el tercer epígrafe del primer motivo casacional contra la correlativa parte de la sentencia impugnada. De nuevo identifica nominalmente como vulnerados los artículos 43 y 44 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005 (tras referirse también a los correlativos del Reglamento de 1998). Añade que se han vulnerado los artículos 3.2 , 12.2 y 14 de la Directiva 2002/22/CE si bien en el desarrollo argumental (páginas 36 y 37) de su escrito de interposición no se refiere de modo específico a ellos.

   Como base para su censura "Vodafone España, S.A.U." se remite "a las razones expuestas en su escrito de demanda y conclusiones", lo que no es una buena técnica casacional. Afirma, por lo demás, que "la sentencia recurrida no menciona en ningún momento que la CMT se ampara para avalar la metodología seguida [...] en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 ", lo que debe obedecer a un error de lectura. Tanto en la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 29 de noviembre de 2007 (epígrafe I.1.1.1- Definición de zonas y concepto de zona no rentable) como en la propia sentencia (fundamento de derecho sexto) se hace explícita referencia a que la determinación del componente geográfico del coste neto del servicio universal había sido objetivizada conforme a los criterios confirmados por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 , desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Sala de la Audiencia Nacional el 21 de octubre de 2004 (recurso contencioso-administrativo número 1651/2001 ).

   En fin, no habría inconveniente en aceptar la tesis final mantenida en este apartado por "Vodafone España, S.A.U." (a saber, que los criterios de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar el cálculo "no pueden entenderse como cerrados" sino que deben ser ajustados para "adecuarlos de la manera más acertada a la regulación establecida") si no fuera porque de ella, dada su generalidad, lo único que se extrae es algo que la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones admite y aplica, y que la Sala de instancia corrobora. De hecho, "Vodafone España, S.A.U." reconoce que la "variación" de aquellos criterios se produjo en las resoluciones impugnadas en cuanto a la valoración de beneficios no monetarios (esto es, en el sustraendo para alcanzar la cifra final del coste neto). Pero, como es lógico, que el ajuste progresivo en el tiempo se deba extender, necesariamente, a esta o a otras partidas es algo que la mera formulación de aquel enunciado, en los términos que propugna la recurrente, nada resuelve.

   Undécimo.- En el último de los apartados de su primer motivo casacional "Vodafone España, S.A.U." alega la infracción de la jurisprudencia sobre la "discrecionalidad técnica" y "sobre la interpretación conforme al Derecho comunitario", a cuyo efecto afirma que la Sala de instancia ha interpretado erróneamente el concepto de carga injustificada y contrariado la "interpretación que de su análisis necesario ha realizado el TJUE". Añade que se vulnera también la jurisprudencia sobre los actos propios y culmina su alegato sosteniendo que debe salvaguardarse el derecho de defensa sin que deba ceder ante la protección de los secretos comerciales.

   Las censuras que contiene este último apartado se refieren tanto a las cuestiones sustantivas (concepto de carga injustificada y criterios y componentes estimados para el cálculo del coste neto del servicio universal) cuanto a las de procedimiento (puesta a disposición de los documentos confidenciales en que se exponían las cifras de costes aportadas por "Telefónica de España, S.A.U.").

   En cuanto a las primeras cuestiones, la Sala de instancia no infringe ni la jurisprudencia de esta Sala sobre la discrecionalidad técnica ni la del Tribunal de Justicia que se invoca en la demanda. De esta última conclusión se deduce que tampoco incurre en vulneración del principio de "interpretación conforme".

1. La jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica es respetada por el tribunal de instancia cuando, tras hacerse eco de la doctrina que esta Sala del Tribunal Supremo había mantenido precisamente en la determinación de los criterios, factores y componente relevantes para el cálculo del coste neto del servicio universal, la aplica llegando a la conclusión de que "Vodafone España, S.A.U." no había conseguido demostrar ni la arbitrariedad ni la falta de razonabilidad de la solución adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de entre las admisibles dentro de su grado de libertad estimativa. Ello no implica, en contra de lo que sostiene la recurrente, que la Sala haya prescindido del "preceptivo control jurídico del proceso": la Sala ha considerado, simplemente, que aquella solución no se ha revelado contraria al ordenamiento.

2. En cuanto a la jurisprudencia comunitaria, ya hemos explicado en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia por qué, a nuestro juicio, no cabe afirmar que la Sala de instancia haya infringido la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2010 (únicas citadas en el subapartado tercero de este epígrafe), lo que excluye el correlativo reproche. El análisis llevado a cabo por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para valorar la presencia de la "carga injustificada" -en una fase ulterior a la fijación del coste neto- podrá ser criticable para "Vodafone España, S.A.U." pero, desde luego, no ha sido realizado en contravención de aquella doctrina. Como bien afirma "Telefónica de España, S.A.U." al replicar a esta censura, "[...] no es serio que la contraparte critique la sentencia por validar la metodología que la CMT utilizó para verificar si el CNSU había supuesto para TESAU una 'carga injustificada' y al mismo tiempo reprochar que tal metodología es inexistente en tanto que la declaración de la existencia de una 'carga injustificada' se ha producido automáticamente, es decir, por la mera constatación de un CNSU" .

   Corolario de lo anterior es que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial sugerida por la recurrente. Podríamos interrogar al Tribunal de Justicia sobre la interpretación del articulo 13 de la Directiva 2002/22/CE -en los términos propuestos por "Vodafone España, S.A.U."- si efectivamente la "normativa nacional y una práctica administrativa nacional" dispusieran que la existencia del coste neto por la prestación del servicio universal supone "automáticamente la existencia de una "carga injusta". Como ello no es así, y precisamente lo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha llevado a cabo es, tras el cálculo de costes, el examen particular de la situación económica y de los demás factores relevantes que concurren en la empresa encargada de prestar aquel servicio, a fin de determinar si sufría o no la carga injusta, no ha lugar al planteamiento de la cuestión. La improcedencia se extiende a la segunda de las propuestas pues la obligación de contribuir a la financiación de aquel coste por el resto de operadores ha sido establecida tras el análisis de factores, incluidos los correspondientes a su dimensión en el mercado, que concurren en la empresa obligada a prestar el servicio universal.

3. La doctrina jurisprudencial sobre los "actos propios", a la que apela "Vodafone España, S.A.U.", no impide que una decisión administrativa difiera de otras precedentes cuando, como aquí ocurrió, la disposición legal que debe aplicar ha sufrido una modificación y el órgano que la pone en práctica adopta una determinada interpretación de los nuevos términos. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podía considerar, pues, sin vulnerar sus propios precedentes (de los que, por lo demás, puede separase con sólo razonarlo), que en el trienio objeto de autos "Telefónica de España, S.A.U." sufría una "carga injustificada" mientras que en el trienio precedente no había padecido una "desventaja competitiva".

   En cuanto a la valoración de las cuotas de mercado del operador encargado de la prestación del servicio universal, lo que corrobora el tribunal de instancia es que el cambio de criterio -en cuya virtud aquél se identificaba con una determinada empresa ("Telefónica de España, S.A.U.") y no con su grupo empresarial- obedecía a la aplicación de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, según ya hemos advertido en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia al dar respuesta al segundo motivo de casación.

   Duodécimo.- Respecto a la supuesta "infracción de la jurisprudencia europea sobre la necesidad de respetar la protección jurídica efectiva de las partes en el litigio y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que inclina la balanza a favor de la protección del derecho de defensa en detrimento de la salvaguarda de los secretos comerciales", "Vodafone España, S.A.U." invoca la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de diciembre de 2007 (recurso de casación 1290/2005) y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2006 (asunto C-438/2004, Mobistar).

   El desarrollo argumental de esta parte del recurso tiene una mayor densidad jurídica en cuanto exposición doctrinal y jurisprudencial de criterios aplicables, y de hecho aborda cuestiones generales no siempre fáciles de resolver acerca de los conflictos que, de manera creciente, se vienen planteando entre la salvaguarda de los secretos comerciales (que también constituye un interés legítimamente protegible) y el derecho de defensa amparado por el artículo 24 de la Constitución .

   Ocurre, sin embargo, que, como ya ha sido reflejado, no consta que a lo largo del proceso de instancia "Vodafone España, S.A.U." hubiera interesado que se pusieran a su disposición los documentos confidenciales que, con este carácter, había remitido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a la Audiencia Nacional. Y es la propia "Vodafone España, S.A.U." quien reconoce en la página 55 de su escrito de interposición del recurso de casación que en otro interpuesto por "France Telecom España, S.A." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de marzo de 2009 (recurso número 384/2009) sobre la aprobación del coste neto del servicio universal, la Sala de la Audiencia Nacional dio vista a aquella sociedad de la parte confidencial del expediente administrativo. Cabe, pues, cohonestar ambos derechos de modo que se respeten las garantías de defensa y a la vez se impongan condiciones para preservar la confidencialidad de las informaciones aportadas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y trasladadas por ésta al órgano jurisdiccional.

   No consta, repetimos, que "Vodafone España, S.A.U." hubiera solicitado acceder a toda la información confidencial contenida en los anexos a los que se refería la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones cuando remitió el expediente a la Sala . Es más, al interesar la ampliación de dicho expediente administrativo (escrito de 11 de noviembre de 2008), tras advertir que él figuraban las versiones confidenciales y no confidenciales, "Vodafone España, S.A.U." sólo interesó la "versión no confidencial" de varios de los escritos aportados por "Telefónica de España, S.A.U." o por otros operadores, aceptando no recibir los que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones había declarado confidenciales. En fase de prueba sólo propuso una pericial y en ningún momento posterior alegó que se hubiese vulnerado su derecho a la defensa por no recibir aquellos documentos confidenciales. Razones suficientes para rechazar este último apartado del motivo de casación, sin necesidad de otras consideraciones adicionales.

   Decimotercero.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de diez mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a cada una de las partes contrarias.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación 1437/2011 interpuesto por "Vodafone España, S.A.U." contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 19 de enero de 2011 en el recurso número 638 de 2008 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.