STS, 24 de Febrero de 2009

En el proceso contencioso-administrativo número 286/2004, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dicto sentencia de fecha 3 de abril de 2006, cuyo fallo fue aclarado por auto de 9 de mayo de 2006, y que es del tenor literalmente siguiente:

«PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo formulado por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U " contra la resolución de la COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES de fecha 25 de marzo de 2004, que anulamos sólo con el sentido y alcance razonados en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente Sentencia, esto es, para que se proceda por dicho organismo regulador a tener en cuenta la telefonía fija, la móvil y las redes públicas en las zonas no rentables, a efectos de determinar si ha existido una carga injustificada o desventaja competitiva.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas devengadas.

Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante providencias de 26 de mayo de 2006 y de 21 de junio de 2006 en las que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 10 de julio de 2006, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por interpuesto el presente recurso de casación y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se case la recurrida y produzca nuevo fallo por el que se desestime la pretensión de Telefónica en cuanto a la determinación de la "carga injustificada" para el ejercicio 2002, se refiere.

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La representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 11 de septiembre de 2006, presentó, asimismo, escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

se sirva admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 3 de abril de 2006, recaída en el Recurso Contencioso Administrativo nº 286/2004, y en su día dicte Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación case la Sentencia recurrida y la anule en el sentido de declarar la no conformidad a Derecho -y consiguiente anulación- del apartado dispositivo primero de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 25 de marzo de 2004 en la medida que el mismo no reconoce íntegramente el coste neto del Servicio Universal (ejercicio 2002) que le fue presentado por Telefónica de España, S.A.U.

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Por providencia de 29 de mayo de 2007, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 6 de septiembre de 2007 se acordó entregar copia de los escritos de formalización de los recursos a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el día 2 de octubre de 2007, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por evacuado el presente trámite y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.

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2. - La Procuradora Doña Magdalena Cornejo Barranco, en representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en escrito presentado el día 24 de octubre de 2007, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   se sirva admitir el presente escrito y tener por formalizada la oposición al Recurso de Casación interpuesto por la Abogacía del Estado; y en su día dictar Sentencia por la que se desestime íntegramente dicho Recurso confirmando la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 3 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 286/2004, en lo que se refiere al pronunciamiento parcialmente estimatorio al que se contrae el Recurso al que nos oponemos, todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

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Por providencia de fecha 26 de junio de 2008, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2008, suspendiéndose el señalamiento por providencia de esa misma fecha al objeto de ser deliberado conjuntamente con el recurso de casación número 592/2007, y señalándose nuevamente para el día 17 de febrero de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto de los recursos de casación.

Los recursos de casación que enjuiciamos se interponen contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2006, que estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 25 de marzo de 2004, por el que se aprueba la resolución sobre el coste neto de prestación del servicio universal en el año 2002, que se anula para que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones proceda «a tener en cuenta la telefonía fija, la telefonía móvil y las redes públicas de las zonas no rentables, a efectos de determinar si ha existido una carga injustificada o desventaja competitiva».

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia, reproduciendo la fundamentación jurídica expuesta en las precedentes sentencias de 21 de octubre de 2004, dictadas resolviendo los recursos contencioso-administrativos 270/2002 y 1651/2001, rechaza, en primer término, el motivo de impugnación basado en la incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar las zonas no rentables a los efectos de calcular el coste neto de prestación del servicio universal con base en los siguientes razonamientos:

[...] En cuanto a la discutida competencia de la CMT para fijar las zonas en que se divide el territorio nacional, a los efectos de calcular el coste neto, hay que partir del artículo 18.1 último párrafo del Real Decreto 1736/98, que aprueba el Reglamento del Servicio Universal que establece "El operador inicialmente dominante presentará a la CMT una descripción de las zonas geográficas en las que no le resulte rentable la prestación del servicio universal. Ello se entiende sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante orden, dichas zonas. ""Es decir, el Ministerio de Fomento (o él que posteriormente asumió sus competencias) puede determinar las zonas en que debe dividirse el territorio nacional a los efectos de la prestación del servicio universal, e indudablemente, tal determinación, hubiera aportado un plus de seguridad jurídica a la hora de fijar el coste neto del mismo, sin embargo, tal falta de determinación de las zonas no quiere decir que el operador inicialmente dominante sea el competente para ello.

Es cierto que, como indica la representación procesal de la entidad actora, el operador inicialmente dominante, es decir TESAU, deberá presentar una descripción de las zonas no rentables así como la determinación del coste neto, pero deberá ajustarse en la determinación del coste a "los criterios generales establecidos por la CMT. La propia CMT habrá de aprobar el resultado del cálculo, previa auditoria realizada por ella misma o por la entidad que, a estos efectos, designe" (artículo 39 de la LGT ). Del precepto se colige, sin género de duda, que la CMT no está vinculada a la descripción de las zonas definidas por el operador, sino que tiene atribuida la competencia para establecer criterios generales en la determinación del coste y la posibilidad de aprobar o no el resultado del cálculo.

Siendo así, hay que concluir que la competencia para determinar las zonas corresponde al Ministerio competente, en tanto que la CMT no está habilitada para determinar un mapa general de las zonas en que se divide el territorio nacional, pero sí puede fijar criterios generales para la determinación del coste del servicio, en cuyo cálculo la determinación de las zonas es un elemento nuclear en la fijación del coste neto del servicio universal.

Cuestión distinta es si los criterios fijados por la CMT se ajustan o no a las normas sectoriales aplicables o sí se ha excedido al señalar los mismos, problemas todos ellos que analizaremos en posteriores fundamentos

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En relación con el motivo de impugnación fundado en la improcedencia de las zonas deficitarias determinadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por infringir el artículo 24 del Reglamento del Servicio Universal, la Sala de instancia declaró:

[...] En la normativa de telecomunicaciones no existe una definición de zona, limitándose el artículo 24 del RSU a pautar la obligada consideración del elemento geográfico y socioeconómico para definir las mismas.

Así el citado precepto se refiere en sus apartados primero y segundo al componente geográfico y al elemento socioeconómico, respectivamente, en los siguientes términos "... se considerarán zonas no rentables las demarcaciones geográficas de prestación de los servicios que un operador eficiente no cubriría a precio asequible, atendiendo a razones exclusivamente comerciales. (...) A los efectos de la consideración de una zona como no rentable, se tendrá especialmente en cuenta su nivel de desarrollo socioeconómico, el grado de dispersión y densidad de población y su carácter de rural o insular. En todo caso, tendrán la consideración de zonas no rentables aquellas en las que los costes directos de la prestación del servicio sean superiores a los ingresos facturados por los mismos a los usuarios de la zona".

Conectando el anterior precepto con el artículo 27 del RSU, resulta que el concepto de zona responde a una división del territorio nacional coherente geográfico y socio económicamente, coherencia que exige partir de una estructura de red que desplegaría un operador eficiente.

Telefónica sigue manteniendo que "...lo razonable es tomar en consideración la estructura y dimensión de la red del operador prestador de los servicios y no la de un operador hipotético e inexistente, como pretende hacer la CMT. (...) el concepto de zona no rentable que está estrechamente vinculado con la red del operador que presta el servicio universal".

Tal argumento esgrimido por Telefónica, supone desconocer la obligada consideración establecida en LGT y en el RSU de emular la prestación del servicio universal por un " operador eficiente " y que estuviese basado en una dimensión óptima de la planta, al margen, por tanto, de que la red esté amortizada, de la razones históricas del operador dominante, de los fondos y subvenciones obtenidos a tales efectos. Estructura de red que puede o no coincidir con la estructura de red de Telefónica, pero que la normativa sectorial impone tener en cuenta, como la CMT ha hecho

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La Sala de instancia desestima el motivo de impugnación basado en la arbitrariedad y la desviación de poder en que habría incurrido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la determinación de los beneficios no monetarios, con los siguientes argumentos:

[...] Hasta aquí los argumentos utilizados en la Sentencia recaída en el Recurso 270/02 de nuestro conocimiento, respecto de los que, se insiste, su literalidad ha de considerarse en todo lo que con carácter general sea apreciable en estas actuaciones, en que la argumentación de la promovente utiliza unos términos que en lo sustancial coinciden con los antes reflejados. Esas consideraciones se refieren a las dos primeras alegaciones del elenco impugnativo de la entidad demandante. En lo que respecta a la alegación relativa a la existencia de una posible desviación de poder, conviene reproducir parte del Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recaída en el Recurso 1651/01, que contiene una argumentación reiteradamente expuesta por esta Sala, y ello con la misma matización antes expuesta:

Alega la parte actora desviación de poder. Sobre ello la jurisprudencia ha elaborado y fijado los criterios que han de ser tenidos en cuanta para fijar si existe o no desviación de poder.

"Así, puede considerarse como jurisprudencia consolidada que la "desviación de poder", consagrada constitucionalmente en el artículo 106.1 CE, en relación con el artículo 103 CE, y definida en el artículo 83 LJCA, comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad, pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita (SSTS 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993 ). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción (SSTS de 7 de marzo de 1986, 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994, entre otras muchas )".

Por otra parte, deben considerarse como notas caracterizadoras, resumidas en las SSTS de 2 y 12 de abril de 1993 y 22 de abril de 1994, las siguientes:

a) El ejercicio de las potestades administrativas, a que afecta como límite la desviación de poder abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la ley a este concepto ( art. 1.2 LJCA y, en la actualidad, art. 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).

b) El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto ( STS 5 de noviembre de 1978 ).

c) La desviación de poder, aunque pueda concurrir con otros vicios de nulidad del acto, es independiente de estos, habiendo señalado la jurisprudencia que "las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término ( STS 10 de noviembre de 1983 ).

d) Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados - artículo 1249 del Código Civil - de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano -artículo 1253 del Código Civil - derive la persecución de un fin no previsto en la norma (STS 10 de octubre de 1987 ). e) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto (artículo 1214 CC ), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra (STS de 23 de junio de 1987 ).

f) Es preciso la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el Ordenamiento Jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que es apreciable tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla ( STS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994 )".

Dicho esto el Tribunal aprecia que la no aprobación del coste no puede ser calificada como arbitraria e incursa en desviación de poder. La decisión al respecto se basa en criterios razonados por la Administración que, ciertamente, difieren con los criterios de fondo mantenidos por Telefónica, pero que no implican una irracionalidad o arbitrariedad ni suponen una desviación de poder acreditada.

Y desde esta perspectiva el Tribunal considera que la decisión de la Comisión de rechazar la propuesta de Telefónica ni es arbitraria ni incurre en desviación de poder.

Las razones que a juicio la parte actora determinan la ilegalidad de la actuación administrativa vienen concretadas en los puntos que a continuación exponemos. El primero de ellos se refiere a la determinación de las zonas no rentables a efectos de la determinación del coste neto. El componente geográfico del coste neto del Servicio Universal viene identificado como zonas en las que, atendiendo a razones exclusivamente comerciales un operador eficiente no las cubriría a un precio asequible ( artículo 24.1 del R.S.U.) Telefónica ajusta la definición de zona a la estructura de la red haciéndola coincidir con la de núcleo de demanda, que se define como el área de un municipio servido por una central telefónica o, en su caso, el municipio, cuando el área de la central es mayor que el municipio. Telefónica -señala la recurrente- podría decidir invertir en el municipio donde está la central y no hacerlo en el que está alejada.

Frente a este criterio vinculado a la estructura de la red del operador la Comisión objetiviza el concepto de zona definiéndola en la Resolución impugnada como "demarcación geográfica de prestación de servicios", por ello rechaza la metodología propuesta por Telefónica.

Pues bien, dejando aparte las posibles valoraciones técnicas del sistema propuesto por Telefónica, que a este Tribunal no corresponde señalar como la mas adecuada, el Tribunal considera que los criterios adoptados por la Comisión, que le llevan a rechazar la propuesta de Telefónica, son los que se ajustan a la legalidad vigente, pues el artículo 24 del R.S.U. vincula "especialmente" la definición de zona no rentable (lo que no quiere decir que no se puedan tomar en consideración otros componentes como la estructura en la red) al nivel de desarrollo económico, al grado de dispersión y densidad de la población y al carácter de la zona como rural o insular" y además el artículo 12 vincula la delimitación de los servicios que se incluyen en el ámbito del servicio universal a la cohesión económica y social, y a la igualdad territorial "en todo el territorio nacional". La vinculación de las zonas únicamente a la red podría apartar el servicio prestado de los objetivos indicados legalmente. De ahí que la no aprobación de la propuesta de Telefónica sea ajustada a Derecho.

Expresa también la actora que la Comisión hace una interpretación sesgada del Reglamento de Servicio Universal cuando exige a Telefónica que comparta los ingresos y gastos, que obtiene por la prestación del servicio telefónico mediante teléfonos públicos de pago, a todos los municipios y no sólo en los que no son rentables. Señala también Telefónica que las obligaciones que forman parte del servicio universal únicamente son exigibles cuando los servicios no se prestan por los operadores que actúan en el mercado; concluyendo Telefónica que esta pretensión de la Comisión carece de todo apoyo en el R.S.U. y es contraria a la regulación del servicio universal.

Tal interpretación no es admitida favorablemente por el Tribunal. La existencia de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago situada en el dominio público de uso común, constituye una garantía para los ciudadanos "en todo el territorio nacional" ( artículo 12.c del Reglamento ) expresando el artículo 15 que a estos efectos "en cada municipio" deberá existir al menos un teléfono público de pago y uno más por cada 1.500 habitantes.

Es por ello que el artículo 23 apartado c) del Reglamento incluye entre los componentes del coste del servicio universal "el coste neto de prestar, en la forma establecida en el Reglamento, los servicios públicos de pago" sin distinción alguna entre municipios rentables y no rentables.

Argumenta la actora que el Reglamento del Servicio Universal no se pronuncia sobre la consideración conjunta o separada de los ingresos y gastos correspondientes al servicio universal de información y los ingresos y gastos correspondientes al servicio universal de las guías. Expresa al efecto que en este grupo podrían haber sido incluidos los teléfonos públicos de pago. La argumentación ofrecida carece de relevancia para entender que existe vicio alguno invalidante de tal actuación. Sobre todo tomando en consideración que el artículo 23 del Reglamento del Servicio Universal que regula los componentes del coste del mismo incluye en el mismo apartado c) las guías telefónicas y los servicios de información, prestaciones ambas en las que coinciden bastantes semejanzas, lo que puede explicar razonablemente la decisión adoptada.

Finalmente en el fundamento de Derecho duodécimo Telefónica enumera "otras irregularidades de la resolución impugnada determinantes de su anulabilidad".

Entre ellas cita la actora que la Comisión haya apreciado que las líneas R.S.D.I. no es un concepto incluido dentro del servicio universal, argumentando al efecto infracción de lo establecido en el artículo 12 in fine del R.S.U. al disponer que la imposición de obligaciones de servicio universal no deberá discriminar una tecnología determinada.

Sobre este particular hay que precisar que la adaptación al momento y nivel tecnológico, aunque caracteriza una de las exigencia materiales de la noción de servicio público junto a la igualdad en la prestación, no es un principio que deba plantearse en términos de exigencia general respecto al servicio universal. El artículo 11 alude cuando define el servicio público universal, a los servicios de telecomunicaciones que habrán de prestarse con una "calidad determinada". El legislador cuando los delimita en el artículo 12 no hace referencia alguna al nivel de calidad que suponen las líneas R.D.S.I., nivel que, por otra parte, tiende y puede ser sustituido por otras innovaciones tecnológicas. Es pues explicable que la Comisión haya considerado que las líneas R.D.S.I. no constituyan un concepto incluido dentro del servicio universal, sin que ello pueda suponer "discriminación" tecnológica alguna.

Por lo demás el resto de las manifestaciones expresadas por la Entidad recurrente (contabilización de beneficios no monetarios, empleo de costes históricos y no de costes corrientes...) no hacen referencia explícita a la vulneración de precepto alguno por la Administración. Es mas cuando se hace referencia a la exigencia por la C.M.T. de contabilización de beneficios para determinar el coste neto, es claro que la Comisión no hace sino cumplir el mandato del legislador expresado en el artículo 27 párrafo 1 del R.S.U. que impone la obligación de incluir entre los ingresos indirectos "los beneficios no monetarios derivados de las ventajas inmateriales obtenidas por él, con tal motivo".

En definitiva la Administración en atención a lo expuesto, actuó conforme a Derecho cuando, decidió no aprobar la determinación del coste neto propuesto por Telefónica

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En último término, la Sala de instancia, en relación con que si la prestación del servicio universal para el año 2002 concluyó con desventaja competitiva, refiere:

[...] Por último, y en relación con la existencia de una posible desventaja competitiva, decíamos, en el Fundamento Jurídico Undécimo de nuestra Sentencia de 21 de octubre de 2004 lo siguiente:

El artículo 39 de la LGT habilita a la CMT para determinar si la obligación de la prestación del servicio universal implica o no una desventaja competitiva para el operador que la lleva a cabo.

Ahora bien, y contrariamente a lo indicado por la CMT, este Tribunal entiende que la CMT no actúa, en tal caso, en el ejercicio de una potestad discrecional, sino que la proposición " desventaja competitiva ", " carga injustificada " u otras similares, es un concepto jurídico indeterminado que actúa como mecanismo de control que permite llegar a que sólo una decisión sea jurídicamente posible siendo injustas o contrarias al ordenamiento jurídico las restantes (entre otras STS 13 de julio de 1984, 15 de octubre de 1985, 11 de junio de 1991 y 19 de julio de 2000 ).

En la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados la jurisprudencia diferencia entre las zonas de certeza positiva y negativa y un llamado" halo o zona de incertidumbre "que suele implicar la utilización de criterios valorativos que requieren, en muchos casos, un conocimiento técnico preciso, de forma que resulta necesario en tales supuestos, para rectificar la apreciación que de aquél haya hecho la Administración, acreditar que ésta ha obrado con arbitrariedad o irrazonabilidad (STS 19 de julio de 2000 ).

Pues bien, la CMT, como en resoluciones precedentes, ha utilizado unos criterios que no resultan empañados por el hecho valer por la recurrente, que, no obstante, ha presentado un detallado dictamen pericial a favor de su tesis, cuyo tenor no desvirtúa las técnicas utilizadas por el Organismo regulador, desgranadas en las páginas 5 a 30 de la decisión combatida, en forma y manera en la que no es dable advertir arbitrariedad o irrazonabilidad alguna.

[...] Sin embargo, y en relación con la ponderación de la utilización de la telefonía móvil a efectos de determinarse una desventaja competitiva, la CMT, tras unas breves consideraciones, afirma que "no se puede afirmar que, durante el ejercicio 2002, el equilibrio competitivo se haya visto afectado como consecuencia del efecto sustitución de la telefonía móvil", pero añadiendo lo siguiente:

"No obstante lo anterior, esta Comisión examinará con atención estos aspectos y cualquier otro que pueda resultar relevante a efectos de adoptar la decisión pertinente en sucesivos ejercicios sobre la conveniencia de apreciar una carga injustificada por la prestación del Servicio Universal para en su caso, proceder a poner en funcionamiento los mecanismos de compensación de ese coste que se contemplan en la normativa vigente".

Por contra, la pericial de parte, ratificada a presencia judicial, contiene una consideración contundente y coherente en ese extremo, tratado de forma evanescente en el acto administrativo.

Así, en el Acta de Ratificación de la pericial, de 5 de octubre de 2005, y a presencia judicial, a preguntas de la representación letrada de la recurrente, el Perito contestó a la Quinta, consistente en:

"En atención al punto e) del apartado 8 (página 23 del Dictamen: "Conclusiones del Dictamen Pericial"), relativo a la metodología empleada por la CMT para determinar la existencia de desventaja competitiva, explique el perito sus discrepancias con la indicada metodología en lo referido a los siguientes aspectos:

A) ¿Considera el perito que el método de análisis de mercado utilizado por la CMT es un método consistente?

B) ¿Porqué considera el perito que el mercado de referencia a efectos de analizar la posible existencia de desventaja competitiva debe incluir la telefonía fija+móvil+redes públicas?

C) Dado que en los epígrafes 8.6.11 y 8.6.12 del Dictamen (páginas 133 a la 136 del mismo) se apuntan una serie de parámetros que permiten medir mejor la posible existencia de una desventaja competitiva que los utilizados por la CMT. ¿Podría concretar las razones por las cuales considera que aquellos son más determinantes en lugar de los utilizados por la CMT?; y en particular ¿Podría especificar en qué medida la eficiencia dinámica es un parámetro a tener en cuenta?".

La respuesta a la aclaración recabada fue la siguiente:

"

A) No es un método consistente, dado que no sigue la praxis habitual seguida por los Organismos Reguladores y de competencia consistente, en primer lugar, en definir el mercado objeto del análisis de la posición competitiva de una empresa. La CMT en su resolución ha obviado en su resolución esta primera fase de definición del mercado relevante, y en consecuencia, el resultado del análisis efectuado por la CMT acerca de la posición competitiva de Telefónica es erróneo. La CMT asume sin ninguna clase de argumentos que el mercado de referencia es el de telefonía fija.

B) Si se hubiese realizado la fase de definición de mercado relevante, cualquier analista habría observado evidencias suficientes como para plantearse que el mercado de referencia es al menos el de telefonía fija y el de telefonía móvil. Estas evidencias, siguiendo la metodología propia de análisis de competencia, serían la sustitutividad de la oferta cuando las redes móviles han sustituido a las redes fijas desde los años 90 en la prestación del servicio telefónico fijo en las zonas rurales basada en los servicios de operadores de móviles, por ejemplo Telefónica de España empleó las redes móviles de Telefónica Móviles. La segunda evidencia se refiere a la sustitutividad de la demanda, en la que se aprecian indicios de un uso sustitutivo de los abonados de zonas rurales entre el fijo y el móvil en razón de su trabajo en zonas aisladas o por razones de seguridad, siendo muy común las segundas residencias que ya no contratan líneas fijas a favor del servicio móvil, o empresa y negocios que utilizan masivamente el servicio móvil. Dada la homogeneidad de la oferta y la demanda en las zonas no rentables, el mercado geográfico relevante es el de las zonas no rentables. Podemos concluir que hay evidencias suficientes como plantear un análisis de mercado en el mercado de referencia del servicio telefónico fijo y el servicio telefónico móvil en las zonas no rentables. De considerar este mercado de referencia, la cuota de mercado de Telefónica España, operadores de móviles., resultaría una cifra de cuota de mercado de en torno al 40-50%, lo que mostraría la existencia de un equilibrio competitivo entre operadores, premisa de partida de la CMT para imponer el reparto del coste neto de servicio universal. Además de todo lo anterior, el propio reglamento de servicio universal, al establecer que el coste neto del servicio universal se repartirá entre los operadores de telefonía fija, telefonía móvil y redes públicas, exige que la cuota de mercado de Telefónica de España se calcule sobre este mercado agregado de fijo, móvil y redes, pues la carga que le corresponda se calculará como el porcentaje de esa cuota de mercado. De ahí se deriva la desventaja competitiva que soporta Telefónica de España.

C) En la hipótesis de que el mercado objeto de análisis es el que la CMT establece, el de la telefonía fija, para medir la posición competitiva de Telefónica de España, la CMT ha empleado unos parámetros que en su opinión no representan la realidad de su posición competitiva en el mercado. en primer lugar la CMT emplea el parámetro de ingresos totales por servicios de telefonía fija. Considera que utilizar ese parámetro muestra una distorsión de la realidad del mercado, pues incluye tanto los ingresos por cuotas de abono, en los que Telefónica tiene una alta cuota de mercado y sujeto a pocas variaciones anuales, con los ingresos por servicios de llamadas telefónicas que es donde Telefónica está perdiendo una cuota de mercado a lo largo de los años por ser el servicio que ofrecen los nuevos operadores y es donde se concentra la competencia. En su opinión debería utilizarse esos ingresos por servicio de llamadas y entonces, su cuota de mercado descendería por debajo del 80%, a un ritmo aproximado del 4-5% anual de pérdida de cuota de mercado, lo que indica una situación de pérdida de su posición competitiva. En segundo lugar, y como en los otros países europeos se viene utilizando, la mejor forma de medir la posición de Telefónica es su cuota de mercado en volumen de tráfico medido en minutos, que refleja más adecuadamente el poder de mercado de una empresa, en términos de su poder de negociación ante clientes y ante otros operadores. De utilizarse este parámetro de cuota de mercado de tráfico medido en minutos, la cuota de mercado de Telefónica de España sería en torno al 76% mostrándose una situación de pérdida de posición competitiva. Y en tercer lugar analizados la cuota de mercado en número clientes y distinguiendo además los clientes más atractivos comercialmente, y distinguiendo por segmentos a los clientes, destacando el segmento de clientes negocios, el más atractivo comercialmente, Telefónica sólo tiene una cuota de mercado del 15% inferior a la que sus competidores tienen, reflejando este parámetro la pérdida de ventaja competitiva que Telefónica ha experimentado en estos años.

D) Respecto de la cuestión relativa a la eficiencia dinámica que se formula, señala que debe considerar que todo análisis de competencia que realiza una autoridad reguladora, deba contemplar el efecto que tienen sus decisiones sobre el medio plazo, medidas estas consecuencias en términos de una mayor y mejor oferta de servicios, alternativas como servicios de banda ancha, o comunicaciones integradas fijo-móvil. Ha echado en falta este enfoque en los análisis de la CMT de considerar el efecto que tiene en el largo plazo la no recuperación de los costes del servicio universal y su impacto sobre los nuevos servicios del futuro. Y este es el efecto que, en definitiva, la CMT debería haber contemplado en sus análisis de mercado, y en cambio lo ha omitido".

La aclaración del Perito se compadece con los epígrafes 8.6.11 y 8.6.12 de su informe, y con sus conclusiones 16 a 23, y realmente integra una aproximación en la cuestión planteada que bajo ningún punto de vista es objeto de análisis y ponderación adecuados por el Organismo regulador y, además, se cohonesta con el Reglamento del Servicio Universal, que en su artículo 32 ("Parámetros de reparto del coste neto, entre los operadores obligados") señala que las aportaciones de los operadores obligados a financiar el servicio universal serán proporcionales a la actividad de cada uno en el mercado de referencia, que comprende las redes públicas telefónicas fijas y servicios telefónicos fijos disponibles al público, las líneas susceptibles de arrendamiento y otras redes públicas de telecomunicaciones y las redes públicas telefónicas móviles y servicios de comunicaciones móviles y personales disponibles al público.

En suma, y en virtud de todo lo expuesto, la Sala es de criterio que procede estimar parcialmente el recurso jurisdiccional ahora deducido, en orden a que la CMT proceda a un nuevo cálculo del coste neto del servicio universal, considerando la telefonía fija, la móvil y las redes públicas, en el mercado de referencia en las zonas no rentables, sin que la presente decisión tenga mayor alcance en relación con el resto de las cuestiones a las que el acto administrativo se refiere, cuyo criterio, según lo razonado, se considera acomodado a Derecho.

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Sobre el planteamiento de los recursos de casación.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en un único motivo, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del artículo 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en relación con el artículo 46 del Reglamento del Servicio Universal, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril.

En el desarrollo argumental de este motivo, se reprocha a la Sala de instancia que haya estimado que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debió determinar, para fijar el coste neto del servicio universal del año 2002, el concepto de carga injustificada como consecuencia del efecto sustitución de la telefonía fija por la telefonía móvil, que no constituye una merma de la capacidad de competir de Telefónica, causada por la prestación del servicio universal, con base en el dictamen pericial practicado en autos, que incurre en una confusión de conceptos de tal naturaleza que hace imposible tenerlo como referencia para dictar una resolución ajustada a Derecho.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se articula en la formulación de cuatro motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se imputa a la sentencia recurrida la infracción del principio de motivación.

El segundo motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, reprocha a la sentencia recurrida la vulneración del principio de legalidad (artículo 9 de la Constitución), de los artículos 62.1 b) y 12 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 38.2 y 39 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en relación con el reconocimiento de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar las zonas relevantes no rentables.

El tercer motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, que se formula con carácter subsidiario respecto del segundo motivo articulado, imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 24, apartados 1 y 2, y 27 del Reglamento del Servicio Universal, en relación con el artículo 38.2 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, por validar la metodología utilizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para definir las zonas a efectos del cálculo del coste neto de prestación del servicio universal.

El cuarto motivo de casación, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, que se articula con carácter subsidiario al motivo casacional segundo, aunque debe referirse al primer motivo, reprocha a la sentencia recurrida la infracción del artículo 29.2 del Reglamento del Servicio Universal, en relación con el artículo 39.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, al no considerar incursa en desviación de poder y arbitrariedad la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de determinación y aplicación del parámetro beneficio no monetario, que supuso una reducción de 72,4 millones de euros del coste neto de prestación del servicio universal que la entidad recurrente había calculado y presentado.

Sobre el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

El único motivo de casación formulado por el Abogado del Estado, que reprocha a la Sala de instancia la infracción del artículo 24 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y del artículo 46 del Reglamento del Servicio Universal, aprobado por Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, no puede ser acogido, pues adolece, manifiestamente, de una defectuosa fundamentación, en cuanto que se aducen como normas infringidas disposiciones que no fueron objeto de aplicación por la Sala de instancia por no estar vigentes el 31 de julio de 2003, momento en que se incoa el procedimiento tramitado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar el coste neto de prestación del servicio universal correspondiente al ejercicio de 2002, y, en consecuencia, resolver el Tribunal a quo la controversia jurídica en el extremo cuestionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones.

La Disposición transitoria primera , apartado 10, de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, establece que «los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley continuarán tramitándose de conformidad con la normativa anteriormente vigente hasta la aprobación de las disposiciones reglamentarias correspondientes; a partir de dicha fecha deben continuarse los procedimientos en curso, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y en especial de lo dispuesto en los apartados anteriores, convalidándose, en su caso, las actuaciones ya realizadas», lo que permite precisar cuál era, ratione temporis, la normativa aplicable para determinar si la prestación del servicio universal supone una desventaja competitiva para el operador dominante designado.

A mayor abundamiento, procede señalar que la Sala de instancia acierta al considerar que el impacto económico del efecto sustitutivo de la telefonía fija por telefonía móvil debió tomarse en consideración en la valoración del coste neto de prestación del servicio universal.

En efecto, estimamos que la Sala de instancia no incurre en error de Derecho al reconocer, con base en la valoración del Dictamen Pericial y las aclaraciones formuladas por el perito en el acto procesal de rendición del dictamen, que la metodología empleada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar la existencia de desventaja competitiva fue inadecuada en la medida en que sólo considera como mercado de referencia el de la telefonía fija, cuando debería al menos agregarse el de la telefonía móvil, dada la sustitutividad de la oferta, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 32 del Reglamento relativo al servicio universal de telecomunicaciones de 31 de julio de 1998..

El extremo argumental del motivo de casación en que el Abogado del Estado cuestiona la valoración del dictamen pericial realizado por la Sala de instancia al considerar que, por su contenido confuso y erróneo, no podía servir de base para la decisión judicial adoptada, debe ser rechazado, en cuanto que se limita a discrepar de las conclusiones del perito en la determinación del mercado relevante, a los efectos de estimar si la prestación del servicio universal le ha supuesto a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., una desventaja competitiva o no equitativa, que, respecto de componentes fácticos y valorativos, no puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación.

A estos efectos, cabe recordar, en relación con la facultad que corresponde al Tribunal de instancia de valorar las pruebas practicadas en las actuaciones, que no puede contradecirse en casación, la doctrina de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo formulada en la sentencia de 30 de enero de 2007 (RC 8384/2002 ), en la que dijimos:

A tal efecto ha de tenerse en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003, entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad

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La proyección de la referida doctrina jurisprudencial al caso examinado permite descartar que la Sala de instancia haya incurrido en arbitrariedad al considerar errónea la determinación de la posición competitiva de Telefónica que realiza la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aceptando las conclusiones del perito, que evidencian que el mercado relevante de referencia incluye los mercados agregados de telefonía fija, de telefonía móvil y de redes públicas, lo que permite fijar el porcentaje de cuota de mercado que corresponde a Telefónica como operador dominante que presta el servicio universal sobre dicho mercado.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 286/2004.

Sobre el recurso de casación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

El primer motivo de casación formulado por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, debe ser rechazado, porque estimamos que la Sala de instancia no ha incurrido ni en incongruencia ni en déficit de motivación, pues, aunque de la reproducción de fundamentos jurídicos contenidos en las precedentes sentencias de 21 de octubre de 2004, dictadas en los recursos contencioso-administrativos 270/2002 y 1651/2001, pudiera deducirse que no ha dado respuesta a argumentos concretos planteados en este recurso contencioso-administrativo, constatamos que decide todas las cuestiones de carácter sustancial controvertidas en el proceso, tanto en lo que concierne a la alegación deducida en relación con la imputación de arbitrariedad y desviación de poder de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones recurrida, por considerar que ha obtenido unos beneficios no monetarios que se cuantifican para el año 2002 en 71,41 millones de euros, como en lo que afecta a la alegación de las irregularidades referentes a los reajustes por vía de los pseudo costes de terminación del tráfico internacional de salida.

En efecto, la lectura de los fragmentos de la sentencia recurrida, que hemos transcrito, autoriza la afirmación de que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva o ex silentio, ni en vulneración de la obligación de motivar las decisiones judiciales, porque no deja sin contestar ninguna de las pretensiones y cuestiones sometidas a su consideración por la partes, suscitadas en los escritos de demanda y contestación, que delimitan la controversia procesal, según se refiere en el artículo 65.1 de la Ley 2971998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, pues, la sentencia destaca en el fundamento jurídico quinto, respecto de las «manifestaciones expresadas por la Entidad recurrente» sobre contabilización de beneficios no monetarios, que no se hace referencia explícita a la vulneración de precepto alguno y que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se justifica en el artículo 27 del Reglamento del Servicio Universal, que obliga a incluir entre los ingresos indirectos los beneficios no monetarios, y desestima de forma implícita que quepa valorar como desventaja competitiva la minoración de los ingresos obtenidos por el operador como consecuencia de que las llamadas con destino internacional. efectuadas por los usuarios desde las zonas consideradas, tienen un coste para el operador que cabe calificar de no equitativo, que se justificaba en la infracción del método de tasas contables cuya aplicación por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones considera absolutamente inadecuado, sin la exposición de un claro fundamento legal que concrete la vulneración de principios contables.

En la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (RC 123/2005 ), ya dimos respuesta al motivo de casación formulado por incongruencia, basado en similares argumentos a los expuestos en este litigio, en los siguientes términos:

Pues bien, tal como se ha puesto de manifiesto en el anterior fundamento de derecho, la Sentencia impugnada da una respuesta suficiente a la pretensión de nulidad de la resolución impugnada formulada por la actora, examinando las cuestiones esenciales respecto a las que la parte discrepaba de la misma. Al asumir la conformidad a derecho de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en tales cuestiones básicas, ha de considerarse que la Sala descarta implícitamente cualquier otra alegación específica frente a la misma. Por lo demás la actora, de forma impropia en un recurso de casación, dirige más su queja contra la supuestamente insuficiente motivación de la resolución administrativa que contra la propia Sentencia de instancia, a la que parece trasladar la imputación de falta de respuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Sin embargo, si a juicio de la actora la respuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones fue insuficiente -no inexistente-, la queja frente a ello ha de entenderse tácitamente desestimada al convalidar la Sala la legalidad de la resolución impugnada en cuanto a la metodología para computar el coste del servicio universal, el concepto de zona deficitaria y la consideración de que dicho coste no supuso desventaja competitiva. De hecho, en el fundamento de derecho decimosegundo, in fine, la Sala rechaza la imputación de falta de motivación por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en lo que afecta a la apreciación de inexistencia de desventaja competitiva, poniendo de relieve que podría discreparse respecto de la motivación de la resolución impugnada, pero difícilmente de la existencia de dicha motivación. Apreciación que puede predicarse tanto de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como de la propia Sentencia ahora impugnada, en la que el rechazo a las cuestiones esenciales y la asunción de la regularidad a derecho de la resolución administrativa hacen que la imputación de incongruencia omisiva en relación con alegatos específicos haya de ser rechazada.

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A estos efectos, resulta adecuado recordar que, según es consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 67/2007, de 27 de marzo, que se reitera, substancialmente, en la sentencia constitucional 44/2008, de 10 de marzo, para que se pueda declarar que un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución, que comprende el derecho a obtener una decisión razonada fundada en Derecho, por falta de respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso, es necesario la concurrencia de los siguientes requisitos:

Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo, "forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE. Tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de 'la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo', sino sobre el 'desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes' (SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero, se trata de 'un quebrantamiento de forma que... provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' (FJ 4).

a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno' (STC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 206/1998, de 26 de octubre, FJ 2 ).

b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las SSTC 124/2000, de 16 de mayo, y 40/2001, de 12 de febrero, 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre' (FJ 3 en ambas).... [La constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma...

c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' (SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3 ). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución, cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' (STC 4/1994, de 17 de enero, FJ 2 )" (FJ 2)

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En este sentido, en la sentencia constitucional 363/2006, de 18 de diciembre, en relación con las resoluciones judiciales estereotipadas, se afirma:

Es patente que se trata de resoluciones estereotipadas que ni dan cuenta de los fundamentos de la queja del interno ni los toman en consideración, de modo que podrían aplicarse a cualquier clase de queja fuera cual fuese su contenido y cualesquiera que fuesen los preceptos legales en los que se fundamentara. La ausencia total de identificación del caso, e incluso de los preceptos aplicables, convierte en imposible el conocimiento por el interesado o por cualquiera de las razones de la decisión. Por muy razonables que pudieran ser los argumentos que avalaran la desestimación de la queja, es lo cierto que el fundamento de la misma se ha mantenido oculto en la mente del órgano judicial, de modo que no resulta posible saber si se ajusta o no a la legalidad aplicable y al derecho a la salud aducido por el recurrente. Por consiguiente, ninguna duda cabe de que las resoluciones transcritas vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) en relación con el art. 120.3 CE, dado que ni siquiera cumplen con el primer requisito inherente al deber de exteriorización del fundamento de las decisiones judiciales, ya que la motivación es inexistente.

Lo razonado conduce a la estimación de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ), a la anulación de los Autos.

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Y debe asimismo referirse, desde la perspectiva de poder considerar infringido el principio de congruencia y el deber de motivación de las resoluciones judiciales, en razón de la naturaleza del recurso contencioso-administrativo, el distinto grado de vinculación del Juez contencioso-administrativo en el ejercicio de su función jurisdiccional resolutoria en orden a dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes, a los motivos de impugnación y a las argumentaciones jurídicas, según se declara en la sentencia constitucional 278/2006, de 27 de septiembre :

... debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material, ex arts. 31 y 32 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa: LJCA). Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo «dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes» sino dentro también «de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición» (art. 33.1 LJCA ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6 ), en el proceso contencioso-administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b; y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ).

Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones (art. 65.2 LJCA ) o en el momento de dictar sentencia (art. 33.2 LJCA ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa (STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 4.c).

[...]

c) Por último, cuanto antecede no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 8 )

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Y, resulta adecuado recordar la doctrina de esta Sala sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del deber del juez de motivar las decisiones judiciales, que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en la sentencia constitucional 118/2006, de 24 de abril, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico, según se expone en las sentencias de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ):

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero, acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

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Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997 ), «el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas.».

La proyección de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta al caso litigioso examinado promueve la declaración de que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia ni en infracción del deber de motivación, puesto que constatamos que en la fundamentación de la sentencia recurrida se responde de forma concreta y pormenorizada a los argumentos jurídicos planteados en la demanda, en relación con los criterios de determinación de las zonas no rentables y con la supuesta arbitrariedad en el cálculo de los beneficios no monetarios, por lo que no ha dejado imprejuzgadas las cuestiones planteadas, de modo que no apreciamos un desajuste externo entre el fallo judicial y los términos en que las partes fundamentaron jurídicamente sus pretensiones, lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva.

El segundo motivo de casación que reprocha a la sentencia recurrida la vulneración del principio de legalidad administrativa y de los artículos 38.2 y 39 de la Ley 11/1998, de 24 de abril,, General de Telecomunicaciones, en relación con la decisión de la Sala de instancia de reconocer la competencia del Ministerio de Fomento y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para, respectivamente, determinar las zonas no rentables y establecer los criterios generales para la determinación del coste del servicio, rechazando que se trate de una facultad que corresponde al operador dominante, debe ser desestimado, acogiendo la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2007 (RC 11387/2004 ), en la que dijimos:

«[...] Sobre el motivo segundo, relativo a la competencia para dictar normas reglamentarias sobre el cómputo del coste del servicio universal.

Según la sociedad recurrente la Sentencia impugnada ha infringido el artículo 12 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno (Ley 52/1997, de 27 de noviembre ), los artículos 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril ) y los artículos 18.1 y 24 del Reglamento regulador del servicio universal (Real Decreto 1736/1998 ), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución.

Dichas infracciones se deberían a que la Sala de instancia no ha admitido la falta de competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar el concepto de "zona geográfica no rentable", por lo que los apartados tercero y cuarto de la resolución impugnada se han dictado por un órgano manifiestamente incompetente. Así, de acuerdo con el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, la determinación de las zonas en las que se debe prestar el servicio universal correspondía al Gobierno, mientras que el artículo 39.1 del mismo texto legal le atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones exclusivamente la capacidad para establecer los parámetros económicos para la fijación del coste del servicio universal. La competencia del Gobierno para la determinación de dichas zonas es igualmente reconocida de forma expresa por el Reglamento del servicio universal en su artículo 18.1. Por ello se habrían infringido las normas competenciales y las del procedimiento de elaboración de disposiciones a las que habría de ajustarse la elaboración de la norma reglamentaria que debería haber determinado las referidas zonas geográficas no rentables. Y de entenderse que lo que hizo la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones fue ejercer su competencia para dictar instrucciones, tampoco se habría respetado el régimen para la elaboración de las mismas previsto en el artículo 20 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre.

[...]

Tiene razón la Sentencia recurrida al rechazar la objeción competencial que la actora dirige a la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Nadie pone en duda, y desde luego no la Sentencia impugnada, que en el bloque normativo aplicable ratione temporis, el Gobierno tenía competencia para dictar normas sobre las zonas geográficas en relación con el servicio universal, porque así se lo atribuía expresamente el artículo 38.2 de la Ley General de las Telecomunicaciones de 1.998 :

Reglamentariamente se establecerán las condiciones y procedimientos de designación de los operadores encargados de garantizar la prestación del servicio universal. Dichas condiciones incluirán las zonas geográficas afectadas, los servicios a llevar a cabo y el período de su prestación. Asimismo, se determinarán los supuestos en que podrá prestarse, en una determinada zona geográfica, el servicio universal por un operador no dominante, siempre y cuando los estándares de calidad y de precio que ofrezca sean iguales o más beneficiosos para el usuario que los que oferte el operador dominante.

Y, efectivamente, se refiere a dicha competencia el artículo 18.1 del Reglamento del servicio universal, en los siguientes términos:

"[...] El operador inicialmente dominante presentará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones una descripción de las zonas geográficas en las que no le resulta rentable la prestación del servicio universal. Ello se entiende sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante Orden, dichas zonas."

Ahora bien, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no ha procedido a regular dichas zonas, usurpando la competencia reglamentaria gubernamental, sino que se ha limitado a valorar negativamente los criterios empleados por la propia actora en defecto de disposición reglamentaria dictada por el Ministerio y a expresar los que considera pertinentes a partir de la propia regulación sobre la materia, actividad evaluadora y formulación de criterios que forman parte de las competencias que expresamente atribuyen a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los preceptos indicados. No nos encontramos en el caso de autos con una actividad normativa -ni siquiera con una instrucción de las contempladas por el artículo 20 del Real Decreto 1994/1996, como sugiere la recurrente- sino con una resolución singular que aplica e interpreta en lo necesario las normas de pertinente aplicación y que proyecta hacia el futuro los criterios formulados, lo que hubiera ocurrido en todo caso aunque la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no lo hubiese indicado expresamente.

En efecto, hay que partir de la situación creada al no haber procedido el Gobierno a establecer reglamentariamente "las zonas geográficas afectadas" por la obligación de atender el servicio universal, según preveía el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, zonas que no son otras que aquéllas en las que la prestación del servicio telefónico recaía en la operadora que asumiese el servicio universal por resultar dicha prestación económicamente deficitaria. En realidad, no cabe duda de que la posibilidad de tal laguna reglamentaria estaba implícitamente asumida por el Reglamento del servicio universal, ya que éste preveía expresamente -en su artículo 18.1, último párrafo, transcrito supra-, que fuese la operadora dominante quien presentase a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones una descripción de las zonas no rentables "sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante Orden, dichas zonas".

Pues bien, los artículos 39.1, tercer párrafo de la Ley General de Telecomunicaciones y 30.2 del Reglamento del Servicio Universal expresamente establecen que la operadora dominante debe determinar el coste neto del servicio universal que preste "de acuerdo con los criterios generales establecidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones", según los términos de la Ley, y "de acuerdo con los principios y las normas de este Reglamento y siguiendo las instrucciones que dicte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus facultades", según los del citado Reglamento. Así pues, es evidente que el regulador tiene expresamente atribuida la competencia para formular los criterios para cuantificar el coste del servicio universal y, entre ellos, los relativos a la determinación de las zonas afectadas, claro es que a partir de los elementos que la propia normativa legal y reglamentaria proporcionan.

Por lo demás es evidente que si la operadora dominante debía elaborar dicha propuesta inexcusablemente al presentar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la cuantificación del coste neto del servicio universal, ésta tenía que valorar si la descripción de zonas propuesta era conforme con la regulación existente, ya que compete al órgano regulador aprobar el cálculo del coste del servicio (ibidem), y no puede concebirse que tuviese que aceptar de manera irremisible los criterios relativos a la determinación de las zonas deficitarias empleados por la operadora, que son absolutamente decisivos respecto al resultado del coste. Así pues, la capacidad de establecer criterios para la determinación de las zonas deficitarias y, por ello, afectadas por la obligación de prestar el servicio universal, se configura como una facultad necesaria para el ejercicio de la citada competencia de aprobación de la cuantificación del coste.

Para finalizar, ha de reconocerse que el hecho de que ni el Ministerio competente ni la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hubiesen ejercido previamente sus respectivas competencias reglamentarias y de establecimiento de criterios, sin duda dificultaba la labor de determinación del coste que había de realizar la operadora. Pero no es menos cierto que la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento del servicio universal reiteradamente citados ofrecen una serie de elementos que debían orientar a la operadora dominante, los cuales, desde luego, habían de ser interpretados después por el regulador en el ejercicio de sus facultades, como efectivamente hizo sin que se le pueda acusar por ello de invadir las competencias reglamentarias del Gobierno.

En definitiva y en lo que toca al fundamento de este motivo, la Sentencia recurrida no ha infringido los preceptos alegados al rechazar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones hubiese actuado más allá de sus propias competencias en cuanto a determinados aspectos de su resolución.».

El tercer motivo de casación, que reprocha a la sentencia recurrida que valida la licitud de la metodología utilizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para determinar las zonas no rentables, debe ser desestimado, aceptando los criterios expuestos en la mencionada sentencia de esta Sala de 10 de julio de 2007, en la que declaramos:

[...] Sobre el motivo tercero, relativo a los criterios empleados por Telefónica, S.A.U. para la determinación de las zonas de prestación del servicio universal.

Considera la parte recurrente que la Sentencia impugnada ha vulnerado el artículo 24.1 del Reglamento que regula la prestación del servicio universal, en relación con el artículo 38.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, al no haber aceptado la determinación de las zonas de prestación de dicho servicio empleadas por la actora al cuantificar el coste del mismo. Afirma que procuró ajustar la determinación de las zonas de prestación del servicio universal a la estructura de la red de la compañía por ser ésta la que prefigura la secuencia y magnitud de las inversiones. Para la determinación de las zonas se parte de los dos elementos básicos que recoge el informe WIK (elaborado en 1.997 para la Dirección General XIII de la Comisión Europea), la mínima configuración de la red y el tamaño de cada zona y se respeta la premisa de que en las zonas determinadas por Telefónica no sería rentable para otros operadores dirigirse a un subconjunto de clientes potencialmente rentables sin prestar el servicio a todo el área.

Entiende que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le ha instado a utilizar un concepto de zona apenas definido y, por ello, imposible de aplicar, mientras que la Sala sentenciadora se ha limitado a hacer una remisión al artículo 23 del Reglamento del servicio universal, obviándose por completo lo dispuesto por el artículo 24.1 del mismo respecto al criterio de rentabilidad comercial que debe regir la determinación de las zonas no rentables. El que este precepto se refiera a las demarcaciones geográficas no significa que no se puedan tomar en consideración otros componentes, como se deriva del apartado 2 del mismo artículo y permite el artículo 38 de la Ley General de Telecomunicaciones. En concreto, en la propuesta formulada por Telefónica, S.A.U. se tuvieron en cuenta el factor geográfico, la densidad y la dispersión de la población, el carácter rural del territorio y el nivel de desarrollo económico, además de otros tales como la demanda de servicios, la unidad de inversión o la estructura de su red. La actora se extiende sobre la justificación de su propuesta y su apoyo en las premisas determinadas por el citado informe WIK, afirmando que el servicio universal es deficitario y que en los años 1.998 y 1.999 arrojó claras pérdidas.

Concluye la recurrente que el concepto de zona no rentable empleado por Telefónica de España, S.A.U. es plenamente conforme con las disposiciones vigentes y, en particular con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Reglamento que regula el régimen aplicable al servicio universal. Y que primar el componente geográfico o cualquier otro factor sobre las "razones exclusivamente comerciales" infringe el artículo 24.1 del Reglamento.

No puede estimarse el motivo formulado por la actora. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la cuestión planteada en el mismo -la determinación del concepto de zona no rentable- posee un carácter marcadamente técnico sobre la que forzosamente es preciso reconocer una considerable capacidad decisoria al órgano regulador a partir, claro está, de los parámetros y criterios presentes en la regulación sobre la materia. Asimismo es forzoso tener presente que esta regulación -en concreto, el artículo 24 del Reglamento del servicio universal- tiene una gran generalidad, por lo que requiere una inexcusable y amplia tarea interpretativa que corresponde en primer lugar al regulador, y no a los tribunales de lo contencioso. Esto no quita, naturalmente, que en el curso de la revisión jurisdiccional de esa tarea interpretativa los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa han de confrontarla con los preceptos legales o reglamentarios correspondientes, pero dentro del respeto a los criterios técnicos del regulador. De esta manera, salvo que la interpretación de los criterios sobre determinación de las zonas no rentables por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resulte contraria a dicha regulación, o se revele como manifiestamente irrazonable o carente de sentido, no puede un Tribunal de esta jurisdicción sustituir el criterio técnico de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los criterios propuestos por un operador dominante o por otros hipotéticos criterios formulados por la propia Sala juzgadora, que debe atemperar su juicio a la comprobación de si los criterios empleados por el órgano administrativo son conformes a la ley y, dentro de la amplitud de esta, razonables y no arbitrarios ni discriminatorios.

Así planteada la cuestión, en defecto de una directa determinación de las zonas afectadas por la obligación de prestar el servicio universal por parte del poder reglamentario, dicha determinación debe ajustarse a los criterios del regulador -según hemos visto en el anterior fundamento de derecho- a partir de lo determinado por la normativa existente, que es, como ya se ha indicado, el citado artículo 24 del Reglamento del servicio universal. Pues bien, este precepto establece lo siguiente:

"Artículo 24. Componente geográfico: zonas no rentables.

1. A los efectos de este Reglamento, se consideran zonas no rentables las demarcaciones geográficas de prestación de los servicios que un operador eficiente no cubriría a precio asequible, atendiendo a razones exclusivamente comerciales.

2. A los efectos de la consideración de una zona como no rentable, se tendrán especialmente en cuenta su nivel de desarrollo socioeconómico, el grado de dispersión y densidad de la población y su carácter de zona rural o insular.

En todo caso, tendrán la consideración de zonas no rentables aquellas en las que los costes directos de la prestación de los servicios sean superiores a los ingresos facturados por los mismos a los usuarios de la zona."

El precepto parte de un concepto geográfico de "zona no rentable" -demarcación geográfica de prestación de los servicios-, entendiendo la no rentabilidad como la cualidad de que dicha zona no sería cubierta por un operador eficiente a precio asequible, atendiendo a razones exclusivamente comerciales. Y emplea como factores para la consideración de zonas como no rentables determinados elementos socioeconómicos como el nivel de desarrollo socioeconómico, el grado de dispersión y densidad de la población y su carácter de zona rural o insular. Puede comprobarse, por tanto, que la norma no contempla ningún criterio territorial que por si mismo pudiera ayudar a la delimitación geográfica de las zonas, sino que los criterios materiales que proporciona atienden más bien a la condición de su falta de rentabilidad.

En tales condiciones, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuyos criterios son asumidos por la Sala juzgadora, objeta fundamentalmente a la operadora haberse basado en la estructura de su red -en particular a la consideración del ámbito atendido por sus centrales telefónicas- y de llegar a unos resultados abusivos, como el que el 96% de las zonas en que divide el territorio nacional son calificadas como no rentables. Critica asimismo la inconsistencia de la tesis de la operadora, ya que parte del municipio como demarcación máxima (aunque varios de ellos sean atendidos por una misma central) pero admite, en cambio, zonas más reducidas cuando en un mismo municipio se dan áreas inferiores atendidas por una central telefónica propia. Y concluye que la operadora no respeta el criterio de áreas geográficas que un operador eficiente decidiría cubrir en su totalidad. Y, a pesar de las afirmaciones de la operadora, entiende la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que no ha tomado en consideración debidamente los criterios de naturaleza socioeconómica. En definitiva, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones objeta a la propuesta de la actora que se limita a una división de zonas según áreas municipales servidas por una central telefónica.

La valoración de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (fundamento quinto.1.A) -confirmada por la Sala de instancia- se presenta como una crítica técnica razonada y razonable de la propuesta formulada por la actora, valoración basada en la norma aplicable y que no puede corregida o ser substituida por otra propia por parte de esta Sala, al no evidenciar la actora en su recurso que la misma sea contraria al mencionado artículo 24 del Reglamento del servicio universal o que constituya un rechazo irrazonable o arbitrario de su propuesta.

El regulador entiende y justifica que la propuesta de la operadora no respeta la normativa vigente al centrarse, en esencia, en la estructura de su propia red en vez de en los criterios legales. Dicha argumentación y los criterios en que se basa encuentran suficiente apoyo en el precepto señalado del Reglamento del servicio universal como para ser aceptados como expresión de las competencias interpretativas que el artículo 39.1 de la Ley General de Telecomunicaciones le atribuye, aunque se expresen al hilo de una resolución singular.

Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del motivo. Ello no obsta a que deba reiterarse en este aspecto la dificultad a que se enfrentaba la operadora ante la falta de determinación reglamentaria de las zonas del servicio universal y sin la previa aprobación de criterios por parte del regulador.

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El cuarto motivo de casación, que imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 29.2 del Reglamento del Servicio Universal, en relación con el artículo 39.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en la medida en que no consideró incursa en desviación de poder y arbitrariedad la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de determinar y aplicar el parámetro de beneficios no monetarios cuantificados en 71,4 millones de euros, debe ser desestimado, en cuanto que se limita a reiterar los argumentos deducidos en el escrito de demanda, insistiendo en que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no dispone de una metodología para cuantificar dichos beneficios intangibles sin ofrecer una argumentación rigurosa y convincente sobre la infracción de la citada disposición reglamentaria por la sentencia recurrida.

Debe significarse que la ponderación por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de los beneficios no monetarios obtenidos por el operador, vinculados a la prestación del servicio universal, entre los que se incluyen los conceptos de mayor reconocimiento de la marca del operador, como consecuencia de la prestación del servicio, las ventajas derivadas de la ubicuidad, la valoración de los clientes o grupos de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida y las ventajas comerciales que implica el tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico, tiene como finalidad garantizar que el cálculo del coste neto del servicio universal refleje, sobre la base de un procedimiento objetivo y transparente, los gastos, los ingresos y los beneficios indirectos o intangibles, de modo que la obligación del servicio universal no represente una carga injusta o desventaja no equitativa para una empresa, ni suponga una ventaja competitiva que quiebre el principio del establecimiento de condiciones de competencia iguales para los distintos operadores de telecomunicaciones, y, por ello, según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expuesta en las sentencias de 30 de noviembre de 2000 (C-384/99) y de 6 de diciembre de 2001 (C-146/00 ), deben incluirse en el método de cálculo del coste del servicio universal.

Por ello, estimamos que la Sala de instancia no infringe el artículo 29.2 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, al considerar justificado el cálculo estimado en términos monetarios de los beneficios obtenidos derivados de la ubicuidad que cuantifica en 71.414.000 euros, que debe deducirse del cómputo del coste neto del servicio universal, que se obtiene en aplicación de la metodología de cálculo del coste neto del servicio universal por zonas no rentables, aprobado por resolución de 19 de julio de 2001.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los cuatro motivos de casación articulados, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 286/2004.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a las partes recurrentes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 286/2004.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 286/2004.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a las partes recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Óscar González González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.