STS, 15 de Febrero de 2016

La representación de France Telecom España, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009 (expediente AEM 2009/763) por la que se aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, presentado por Telefónica de España, S.A.U. para el ejercicio 2007. En tal resolución se acordó estimar que el coste neto de prestación del Servicio Universal soportado por TESAU en aquel ejercicio de 2008 ascendió a 71,09 millones de euros, una vez restados los beneficios monetarios; y, además, que la prestación de dicho servicio supuso para TESAU una carga injustificada. En la propia resolución se instaba a la empresa para que en los futuros ejercicios presentase, junto a la declaración del Coste Neto del Servicio Universal, los correspondientes estudios de beneficios intangibles; y, por último, se daban instrucciones sobre el modo en el que se debería presentar, para aquellos futuros ejercicios, la información relativa a las subvenciones recibidas para la sustitución del TRAC (Telefonía Rural de Acceso Celular).

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2013 (recurso contencioso-administrativo 321/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom España, S.A., sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Los argumentos de impugnación que había esgrimido en el proceso la entidad demandante, así como las pretensiones que formulaba, los sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia del modo siguiente:

(...) En dicha demanda plantea en síntesis las siguientes alegaciones: 1) Invalidez de la resolución recurrida por adolecer de falta de motivación y realizar una equiparación automática entre coste neto y carga injustificada. 2) Invalidez de la resolución recurrida al no haberse publicado los datos de la auditoría de la declaración de coste neto del servicio universal presentada por Telefónica. 3) Errónea metodología seguida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el cálculo del coste neto del servicio universal.

Termina solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que "declare la nulidad de la Resolución de la CMT de 10 de diciembre de 2009, confirmada por la Resolución de 25 de marzo de 2010, y declare por lo tanto que la prestación del servicio público universal durante el ejercicio 2007 no ha constituido una carga injustificada para Telefónica o, subsidiariamente y para el caso de que la anterior petición no sea estimada, minore la cuantía del coste neto de la prestación de dicho servicio en los términos expuestos en el fundamento jurídico segundo"

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Los argumentos de oposición aducidos por la Administración del Estado y por Telefónica de España, S.A.U. (codemandada) aparecen resumidos en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) SEGUNDO.-Emplazada la Abogacía del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso y confirmatoria de la resolución recurrida.

A estos efectos formula las siguientes alegaciones: a) la resolución recurrida cumple escrupulosamente con la legalidad vigente, resultando justificada la consideración de que Telefónica de España soporta un coste neto por la prestación del servicio universal que implica una carga injustificada; b) transparencia en el cálculo del coste del coste neto del servicio universal; c) correcta metodología para la determinación del coste neto.

En trámite de contestación a la demanda la representación procesal de Telefónica de España, SAU, interesó una sentencia por la que se desestime el recurso.

Telefónica de España plantea los siguientes extremos: a) la resolución no está inmotivada ni es contradictoria, existiendo una carga injustificada por las razones expuestas en la resolución impugnada; b) plena transparencia y publicidad en la determinación del coste neto del servicio universal; c) corrección del cálculo empleado por la CMT

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Planteado el debate en esos términos, la sentencia aborda las cuestiones suscitadas comenzando por examinar los alegatos de la demandante sobre la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada y la supuesta equiparación automática entre coste neto y carga injustificada. De estas cuestiones se ocupa el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en el que la Sala de instancia cita otros pronunciamientos anteriores y del que reproducimos los siguientes fragmentos:

(...) SEGUNDO.- La representación procesal de France Telecom España, S.A., alega falta de motivación de la resolución impugnada, toda vez que no se motiva debidamente que el coste neto del servicio universal constituya una carga injustificada, en primer lugar, procediéndose a una equiparación entre coste neto y carga injustificada contraria al Derecho comunitario, en segundo.

[...]

La Sala no puede compartir este planteamiento, pues las resoluciones impugnadas se atienen a lo dispuesto en los artículos 54 y 89 de la Ley 30/1992 . Así, en el Acuerdo que resuelve el recurso de reposición, se expone de forma razonada el cumplimiento de la normativa sectorial en la determinación del déficit de prestación del servicio universal en las zonas no rentables, la influencia del coste de sustitución del TRAC por otras tecnologías, la influencia de las subvenciones para la extensión de la banda ancha, el cumplimiento de la normativa sectorial en cuanto a los usuarios con abono social y se da respuesta a las alegaciones de indefensión de la actora. Finalmente se explicitan las razones sobre la solicitud de modificación de la metodología de determinación del coste neto del servicio universal. Otro tanto cabe señalar, con mayor razón, de la Resolución de 10 de diciembre de 2009.

Por otra parte, como ya señaló esta Sala en sentencia de 19 de enero de 2011 ,

"La Directiva de Servicio Universal -Directiva 2002/22/CE- impone la obligación a los Estados miembros de supervisar la evolución de los precios de los servicios calificados como servicio universal, en particular en relación con los niveles nacionales de precios al consumo y de rentas, y contempla la posibilidad de que los Estados impongan la obligación de equiparación geográfica, de manera que los precios del servicio universal sean los mismos en todo el territorio nacional, independientemente de los costes de prestación del servicio en cada zona, o de regímenes similares, pudiendo los Estados miembros imponer limitaciones de precios. Asimismo la Directiva contempla la imposición de obligaciones destinadas a segmentos de usuarios específicos con necesidades especiales, como es el caso de paquetes de tarifas para discapacitados o personas con rentas bajas, obligaciones todas ellas que incumben a los operadores designados para la prestación del servicio universal y que habrán de ser financiadas por el Fondo de Servicio Universal en el caso de que supongan una carga injustificada para el operador designado.

"El artículo 12 de la Directiva, sobre el cálculo de costes de las obligaciones del servicio universal, señala:

"1. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación consideren que la prestación del servicio universal establecida en los artículos 3 a 10 pueda constituir una carga injusta para las empresas designadas para suministrar dicho servicio, calcularán el coste neto de esa prestación.

[...]

"El artículo 13, en relación con la financiación de las obligaciones de servicio universal, dispone:

"1. Cuando, sobre la base del cálculo de costes netos indicado en el artículo 12, las autoridades nacionales de reglamentación consideren que una empresa está sometida a una carga injusta, los Estados miembros, a petición de una empresa designada, decidirán:

"a) introducir un mecanismo de compensación, con cargo a los fondos públicos y en condiciones de transparencia, a favor de dicha empresa por los costes netos que se determine; o también

"b) repartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal entre los proveedores de servicios y redes de comunicaciones electrónicas.

"Ya la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997 sobre la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red (ONP), disponía en su artículo 5 que cuando un Estado miembro estableciera que las obligaciones de servicio universal representan una carga injusta (en el texto en francés "chargeinéquitable") para una organización, se establecería un mecanismo para compartir el coste neto de las obligaciones de servicio universal con otros organismos que operan de las redes públicas de telecomunicaciones y servicios de telefonía vocal accesibles al público.

"Así pues, el concepto carga injusta viene determinado en la propia Directiva, de tal manera que la Ley 32/2003 se ajusta a la misma al introducir dicho concepto, por lo que no cabe hablar de cambio de criterio arbitrario e injustificado por parte de la CMT al apreciar la concurrencia de tal hecho, como presupuesto para la activación del mecanismo de distribución del coste neto entre diversos operadores, pues resulta evidente que, al margen de la norma reglamentaria aplicable al periodo de tiempo de referencia, lo cierto es que desde la entrada en vigor de la Ley 32/2003 se introduce en la legislación española dicho concepto, y no el de `desventaja competitivaŽ utilizado por la Ley General de Telecomunicaciones anterior. Cualquiera que sea el alcance semántico de la expresión en inglés, de la cual considera la entidad recurrente que son traducciones válidas y equivalentes ambas expresiones, es evidente que la vigente LGTel al incorporar el término `carga injustaŽ hace una trasposición fiel y precisa de la Directiva, abandonando la expresión empleada por la ley anterior que, tras la aprobación de la Directiva de 2002 , presentaba un claro desajuste en cuanto al concepto que constituye la base fáctica para que se apliquen las normas de distribución del coste neto por la prestación del servicio universal. Y la CMT venía obligada a hacer adecuada aplicación de la ley en vigor, haciendo aplicación del reglamento entonces vigente únicamente en aquello que no entre en contradicción con dicha ley, pues, efectivamente, el desarrollo reglamentario no ha sido paralelo en el tiempo a la LGTel

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El fundamento tercero de la sentencia examina la alegación de la demandante sobre falta de transparencia en la determinación del coste neto del servicio universal. Destacamos aquí, de dicho fundamento jurídico, estos fragmentos:

(...) TERCERO.- Alega el operador recurrente falta de transparencia en la determinación del cuanto neto del servicio universal, por cuanto que no se han publicado los datos de la auditoría de la declaración de coste del servicio universal presentada por Telefónica.

A estos efectos mantiene que el método seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no satisface la garantía de transparencia, se infringe el Derecho comunitario por la negativa del Regulador a publicar el informe de auditoría sobre contabilidad de costes de Telefónica y se vulnera el derecho de defensa de los operadores alternativos por la declaración de secreto comercial o industrial de los datos de la auditoría de los costes del servicio universal.

Tampoco esta alegación puede prosperar, pues la recurrente no aporta razones que permitan modificar el criterio sustentado en el Acuerdo impugnado. En efecto, como señala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, "los datos de la contabilidad de costes de un operador son tan desagregados que su publicidad desvelaría los secretos industriales y comerciales de la empresa, por lo que están amparados por el artículo 37.5.d) de la Ley 30/92 . En efecto, un procedimiento como el de la declaración de coste neto muestra una información contable que es en algunos puntos incluso más desagregada que la contabilidad de costes de la operadora (por cuanto indica con el grado de desglose de central, qué zonas son rentables y cuáles no, y otros datos similares), siendo una información extremadamente sensible para TESAU que no se debe hacer pública y debe quedar únicamente bajo supervisión de una entidad independiente que ha de verificar que no se incluyen costes que no deberían estar incluidos en la misma, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46 del RS".

Señala asimismo el Regulador que "el hecho de conocer que se ha abierto un procedimiento de auditoría sobre el coste neto, cuando el informe de audiencia, aplicando la práctica habitual en otros procedimientos similares, no se va ha hacer público, no supone ninguna ventaja adicional a otros operadores, salvo que se pretenda ignorar la confidencialidad de los datos contables antes referidos y tener acceso a la contabilidad de TESAU, algo que esta Comisión no puede permitir por imperativo legal".

Sobre la incidencia que los efectos de la confidencialidad de determinada documentación pueda tener para la recurrente, y por tanto sobre el derecho a la contradicción, también se ha pronunciado la Sala en sentencia de 9 de mayo de 2011, con referencia al auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 ....

[...]

En nuestro caso la recurrente formuló alegaciones solicitando la revocación de la diligencia de ordenación de 19 de julio de 2010 e interesando se le diese vista de la documentación confidencial perteneciente al expediente administrativo, cuestión que la Sala resolvió por auto de 21 de noviembre de 2011, manteniendo la declaración de confidencialidad de los documentos declarados confidenciales por la Administración. Por lo demás, France Telecom no realizó iniciativa probatoria alguna con respecto a aquella misma aportación documental al presente litigio

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En lo que se refiere a la discrepancia de la demandante sobre la metodología de cálculo empleada la Sala de instancia, además de reseñar la normativa de aplicación ( artículos 41 , 42 y 42 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio ), expone en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, entre otras, las siguientes consideraciones:

(...) CUARTO.- Finalmente France Telecom discrepa de la metodología, errónea, seguida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el cálculo del coste neto de servicio universal durante el ejercicio 2007, pues no ha calculado correctamente diversos componentes del referido coste, ni tampoco los beneficios no monetarios obtenidos con la prestación del dicho servicio. A estos efectos examina por separado cada uno de los componentes: a) coste neto de las obligaciones de prestar servicio en las zonas no rentables; b) coste neto de las obligaciones de prestar el servicio universal a usuarios con necesidades especiales; c) coste neto de la obligación de poner a disposición de los abonados del servicio telefónico las guías telefónicas y de prestar los servicios de información relativa a los números de abonados. Añade que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no ha calculado correctamente los beneficios monetarios obtenidos con la prestación del servicio, examinando al efecto los siguientes factores: a) valoración de los clientes o grupos de clientes, teniendo en cuenta su inicio de vida; b) ventajas comerciales que implica tener el acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico.

A estos efectos plantea que no se ha calculado correctamente el coste neto de las obligaciones de prestar el servicio universal en las zonas no rentables por cuanto: a) los costes de la prestación del servicio se han calculado siguiendo el estándar de costes corrientes, que es insuficiente, en lugar del de costes incrementables a largo plazo, siendo este último el único modelo rentable que permite calcular correctamente los costes de una prestación eficiente a largo plazo del servicio; b) no procede la imputación del coste del servicio de banda ancha como parte del coste neto del servicio y c) aplicación indebida de los precios medios de interconexión, en lugar del coste medio de interconexión, para el cálculo de los pseudo-costes de interconexión.

El artículo 44 del RSU establece: (...)

Por su parte, el artículo 43 de la misma normativa dispone: (...)

Finalmente el artículo 41 establece que (...)

A efectos del cálculo del coste del servicio universal en zonas no rentables, la Resolución de 10 de diciembre de 2009, recurrida en reposición [por] France Telecom tiene en cuenta los siguientes valores: a) definición de las zonas en que se divide el territorio nacional a tal efecto, b) tratamiento de ingresos y costes de las zonas a fin de determinar las que resultan rentables comercialmente y las no rentables; c) cálculo del coste neto del servicio universal propuesto por Telefónica y d) ajustes de los cálculos realizados por Telefónica.

Seguidamente la Resolución concreta el concepto de zona no rentable, el tratamiento de ingresos y costes de las zonas, la metodología de estimación del CNSU en zonas no rentables, el cálculo del NSU por zonas propuesto por Telefónica; costes por centros de actividad y costes por línea y año; la distribución de pseudo- ingresos de interconexión (prestaciones de interconexión a cargo de la pseudo-operadora de la zona); la distribución de pseudo-costes de interconexión empleada por Telefónica (ajustes de los cálculos, ajustes de zonas propuestas, eliminación de áreas geográficas no coincidentes, ajustes de los pseudo-costes de terminación del tráfico intercontinental de salida de zonas, ajustes de los pseudo-costes de terminación del tráfico de terminación de internet) y la evolución de la partida de costes relativa a los medios especiales de acceso y subvenciones FEDER recibidas por la sustitución del TRAC analógico.

Por otra parte, en la Resolución de 25 de marzo de 2010 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en respuesta a las alegaciones formuladas por France Telecom en el escrito de reposición, razona que "en cumplimiento de lo establecido en el artículo 46 del RSU, encarga a entidades independientes los trabajos de verificación del coste neto de prestación del servicio universal por parte de TEAU en cada ejercicio y, dada la importancia del montante de esta partida, se presta especial atención a los ingresos y costes computados por zonas no rentables y se comprueba expresamente que ningún coste imputable a la prestación de servicios de banda ancha se asigne al coste neto del servicio universal, por no ser uno de los servicios incluidos en el ámbito del mismo".

La Sala estima que la Resolución contiene una explicación suficiente, razonada y razonable, sobre la metodología empleada para calcular el CNSU en zonas no rentables, metodología que aplica criterios de imputación de costes que son prácticamente los mismos que ha venido utilizando la Comisión para evaluar el coste de ejercicios anteriores, y que han sido avalados por la jurisprudencia, conteniendo valoraciones técnicas en las que la Comisión goza de libertad estimativa.

En este orden de cosas, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2009 declara [...]

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En el fundamento quinto de la sentencia aborda el debate suscitado acerca del cálculo del coste neto de las obligaciones de prestar el servicio universal a usuarios con necesidades sociales especiales, cálculo éste que, según France Telecom, había realizado incorrectamente la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Por último, en el fundamento jurídico sexto la Sala de instancia examina la discrepancia de la demandante sobre la cuantificación de los beneficios no monetarios obtenidos por Telefónica, en particular en relación con los generadores contemplados en el artículo 45.c / y d/ del Real Decreto 424/2005 (valoración de los clientes o grupos de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida y ventajas comerciales que implica tener acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónica). En este fundamento sexto la Sala de instancia expone lo siguiente:

(...) SEXTO.- (...) France Telecom plantea, en cuanto a la valoración de los clientes o grupos de clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida, que el regulador se atiene a una fórmula de cálculo a corto plazo que no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 43.1 del Real Decreto 424/2005 , y en cuanto a las ventajas comerciales que implica tener el acceso a todo tipo de datos sobre el servicio telefónico, que el beneficio obtenido por Telefónica con las ventajas comerciales derivadas del acceso a los datos de los abonados a los que presta el servicio público universal debe ser minorado del coste neto del servicio universal del ejercicio 2007.

La cuestión planteada ya ha sido resuelta por la Sala en sentencias de 9 de mayo de 2011 y 19 de noviembre de 2012, y más en concreto en la de 14 de enero de 2012, en recurso promovido por France Telecom frente a la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 8 de mayo de 2008, relativa al coste neto del servicio universal para los años 2003, 2004 y 2005.

La Sala, al igual que en dichas sentencias se dijo, estima que en puridad los motivos expuestos no albergan efectivos reproches de legalidad, sino que exponen el método que se estima como de mayor acierto por parte de la recurrente, no debiendo caer en olvido, como razona la parte codemandada, que "en sede jurisdiccional no se ventila la oportunidad de establecer una metodología u otra, sino la adecuación a Derecho de la que se haya adoptado por la Administración".

La Sala estima que la Resolución de 10 de diciembre de 2009 examina esta cuestión de forma sumamente pormenorizada y rigurosa, en particular en lo atinente a la valoración de clientes o grupos de clientes -metodología de estimación, ajustes a los cálculos realizados por TESAU- y las ventajas comerciales por tener acceso a datos del servicio telefónico. La jurisprudencia -sentencia de 25 de febrero de 2009-, ha calificado de elemento de muy difícil objetivación (la valoración económica de los activos intangibles siempre es problemática) y ha establecido como criterio para su anulación el que esta valoración fuera irrazonable o arbitraria, lo que no es del caso.

France Telecom aporta un informe técnico-pericial, emitido por el Ingeniero Superior de Telecomunicaciones don CCC, cuya conclusión es que "la cuantificación de los beneficios no monetarios -por el mayor reconocimiento de la imagen de marca, por ventajas derivadas de la ubicuidad, por la valoración de los clientes o grupos de clientes, teniendo en cuenta su ciclo de vida- realizada por la CMT en la Resolución recurrida es demasiado conservadora y debería ajustarse al alza. Por otro lado, en concordancia con la posición de telefónica en el mercado... no sufrió una carga injustificada como consecuencia de ser la obligada a la prestación del servicio universal".

Telefónica de España, por su parte, incorpora junto con la demanda el informe técnico emitido por ADL sobre Revisión del coste neto del servicio universal y especificación de una metodología para el cálculo de los beneficios no monetarios y carga injustificada, encargado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el que, tras análisis de la metodología del cálculo del coste neto del servicio universal, concluye considerando que es la más fiel, adecuada y objetiva posible, además de transparente y plausible, y que la contabilidad de costes es objeto de dos procesos de auditoría, uno realizado por la operadora y otro por la CMT.

La Sala estima que el método seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no adolece de falta transparencia, pues se expone con claridad la metodología empleada y los datos de los que se parte, efectuando un examen exhaustivo de los criterios empleados -marca de operador, metodología y valoración, ajustes de los cálculos realizados por la operadora, beneficios a resultas de la imagen de marca, ubicuidad y estimación de beneficios derivados de la misma, valoración de clientes y grupos de clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida, todo ello con los correspondientes ajustes.

Las consideraciones que anteceden permiten considerar que el Regulador ha justificado debidamente su decisión, adoptada con base legal y garantizando los principios de transparencia, objetividad y proporcionalidad, no pudiendo, sus criterios técnicos, ampliamente motivados, dentro de un margen de discrecionalidad, ser sustituidos por otros en función de particulares intereses.

Las opciones técnicas podrán ser compartidas o no por otros operadores, e incluso, como señala en el informe técnico-pericial aportado por la recurrente, puede hablarse de una opción metodológica más apropiada, pero no por ello pueden ser tachadas de arbitrarias, desproporcionadas o incorrectas

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Por todo ello la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada a las partes la sentencia, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal France Telecom España S.A., que formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado con fecha 18 de diciembre de 2013 en el que se formulan cinco motivos de casación, los dos primeros al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los tres restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia -se citan como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la sentencia afirma, sin motivación alguna según la recurrente, que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no vulnera el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ni el Derecho Comunitario, sin explicar la Sala de instancia las razones de esa conclusión.

2. - Infracción de las normas reguladoras de la sentencia -se cita aquí como vulnerado el artículo 60 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en relación con los artículos 218.2 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución , ya que la sentencia no realiza valoración alguna de la prueba pericial aportada, limitándose a reproducir la conclusión alcanzada por el perito sin darle mayor credibilidad.

3. - Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y del Derecho Comunitario, que niega la equiparación automática entre coste neto y carga injustificada.

4. - Infracción de los artículos 12.2 , 13 y 14 de la Directiva 2002/22/CE , 44 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril y 24 de la Constitución , pues se ha negado a la recurrente el derecho a tener acceso a toda la información que tuvo en cuenta la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones CMT para la fijación del coste neto objeto de la controversia.

5. - Infracción del artículo 40 y concordantes del RSU, por aplicación errónea metodología en el cálculo del coste neto del servicio universal.

Termina el escrito solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra "... por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas por mi representada y se condene en costas de la instancia y de este recurso a la CMT" [en su escrito de demanda la representación de France Telecom España, S.A. pedía que se declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada y que se declare la prestación del servicio público universal durante el ejercicio 2007 no ha constituido una carga injustificada para Telefónica, la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Telefónica o, subsidiariamente, se minore la cuantía del coste neto de la prestación de dicho servicio en los términos indicados en el fundamento jurídico segundo de la propia demanda].

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014 se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por France Telecom España S.A., así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2014 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizasen su oposición.

La representación de Telefónica de España S.A.U. presentó escrito fecha 24 de abril de 2014 en el que plantea la inadmisibilidad del motivo de casación segundo, por no existir correlación entre los preceptos que se citan como infringidos y el desarrollo argumental del motivo y porque la recurrente pretende que se revise la valoración de la prueba; la inadmisibilidad del motivo tercero, por no haber sido invocada en el escrito de preparación la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; y la inadmisibilidad también de los motivos cuarto y quinto, por carecer manifiestamente de fundamento, al limitarse la recurrente a reproducir las consideraciones expuestas por en el proceso de instancia sin hacer una crítica a la sentencia. Por lo demás, la representación de Telefónica de España S.A.U. expone las razones de su oposición a los motivos de casación y termina solicitando la inadmisión o desestimación del recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por su parte, la representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito con fecha 30 de abril de 2014 en el que, tras exponer las razones de su oposición a los motivos de casación formulados, termina solicitando la desestimación del recurso de casación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 9 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3626/2013 lo dirige la representación de France Telecom España, S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª, de la Audiencia Nacional 25 de julio de 2013 (recurso 321/2010 ) en la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la referida entidad contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 10 de diciembre de 2009 (expediente AEM 2009/763) por la que se aprobó el Coste Neto de Prestación del Servicio Universal, presentado por Telefónica de España, S.A.U. para el ejercicio 2007.

Como hemos dejado señalado en el antecedente segundo, la resolución administrativa impugnada en el proceso de instancia acordó estimar que el coste neto de prestación del Servicio Universal soportado por TESAU en aquel ejercicio de 2007 ascendió a 71,09 millones de euros, una vez restados los beneficios monetarios; y, además, que la prestación de dicho servicio supuso para TESAU una carga injustificada. En la propia resolución administrativa se instaba a la empresa para que en los futuros ejercicios presentase, junto a la declaración del Coste Neto del Servicio Universal, los correspondientes estudios de beneficios intangibles; y, por último, se daban instrucciones sobre el modo en el que se debería presentar, para aquellos futuros ejercicios, la información relativa a las subvenciones recibidas para la sustitución del TRAC (Telefonía Rural de Acceso Celular).

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo. Procede entonces que entremos a examinar los motivos de casación formulados por la recurrente, France Telecom España, S.A., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; pero antes debemos pronunciarnos sobre las causas de inadmisibilidad que ha planteado la representación de Telefónica (parte recurrida) respecto a los motivos de casación segundo, tercero, cuarto y quinto.

La representación de Telefónica de España S.A.U. plantea la inadmisibilidad del motivo de casación segundo aduciendo la parte recurrida que no existe correlación entre los preceptos que se citan como infringidos y el desarrollo argumental del motivo; y porque la recurrente pretende que se revise la valoración de la prueba.

En este segundo motivo la recurrente cita como vulnerados los artículos 60 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución , para denunciar que la sentencia recurrida no examina el informe pericial que aportó y quedó unido a las actuaciones, siendo así que para formular este reproche al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción debería haber citado como infringidos los artículos 336 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la aportación y valoración de dictámenes periciales, en lugar de invocar -como hace la recurrente- los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refieren a la aportación y fuerza probatoria de los documentos públicos.

Por tanto, tiene razón la parte recurrida en lo que se refiere a la errónea invocación que hace la recurrente de los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, tal objeción no cabe extenderla al otro precepto que se cita como vulnerado en el motivo de casación pues del desarrollo de éste se infiere con claridad que lo que se denuncia es la falta de motivación de la sentencia por no examinar el informe pericial que France Telecom, España, S.A. había aportado a las actuaciones, guardando correspondencia con ese alegato la cita que se hace en el motivo de casación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución . Por tanto, la causa de inadmisibilidad del motivo debe ser rechazada, sin perjuicio de que al abordar el examen del motivo segundo habremos de ceñirnos a la cuestión suscitada y a los preceptos que con ella guardan relación.

La representación de Telefónica de España S.A.U. plantea también la inadmisibilidad del motivo de casación tercero, aduciendo la parte recurrida que en el escrito de preparación del recurso no se alegaba la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . La objeción debe ser acogida porque, en efecto, en el escrito de preparación del recurso de casación se anunciaba la formulación de un motivo para denunciar la falta de motivación de la sentencia -motivo de casación que luego examinaremos- pero en aquel escrito de preparación del recurso nada se decía sobre la vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992 por falta de motivación de la resolución administrativa, que es precisamente lo que se quiere denunciar en el motivo de casación tercero.

En fin, se plantea asimismo la inadmisibilidad de los motivos de casación cuarto y quinto del recurso interpuesto por France Telecom, España, S.A., por entender la representación de Telefónica de España S.A.U. que estos dos motivos carecen manifiestamente de fundamento al limitarse a reproducir las consideraciones que había expuesto la demandante en el proceso de instancia. Tiene razón la parte recurrida pues esos motivos cuarto y quinto no contienen una crítica a la fundamentación de la sentencia, ni dirigen contra ésta reproche alguno. Lo que hace la recurrente en estos dos motivos no es sino reiterar las consideraciones que formuló en el proceso como parte demandante, sin que los motivos de casación hagan siquiera referencia a la fundamentación de la sentencia ni, por tanto, a las apreciaciones fácticas y jurídicas que en ella se contienen.

En casos como éste la jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que la mera reiteración de los argumentos expuestos en la instancia resulta incompatible con la naturaleza del recurso de casación «... pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda ». Puede verse en este sentido la sentencia de esta Sala y Sección Tercera de 17 de noviembre de 2014 (casación 3504/2012 ) en la que se cita una anterior sentencia de la Sección Quinta de esta misma Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que alude, a su vez, otros pronunciamientos anteriores.

En definitiva, tiene razón la representación de Telefónica de España S.A.U. cuando señala que los motivos de casación cuarto y quinto formulados por France Telecom, España, S.A. carecen de cualquier argumentación específicamente dirigida a combatir la sentencia recurrida.

Las razones expuestas en los párrafos anteriores llevan a concluir que los tres motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -motivos tercero, cuarto y quinto- no han sido debidamente formulados; si bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, nuestro pronunciamiento no será de inadmisión sino de desestimación de tales motivos de casación.

Abordando entonces el examen de los motivos de casación que se formulan al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ya hemos visto (antecedente quinto) que en el motivo primero se alega la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citándose como vulnerados los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduciendo la recurrente que la sentencia afirma, sin motivación alguna, que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no vulnera el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , ni el Derecho Comunitario, sin explicar la Sala de instancia las razones de esa conclusión.

El motivo no puede ser acogido pues en los fragmentos de la fundamentación de la sentencia de instancia que antes hemos dejado reseñados (véase antecedente segundo) fácilmente se constata que la Sala de la Audiencia Nacional sí ha explicado por qué considera que la resolución de la Comisión Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones está suficientemente motivada tanto en lo que se refiere a la apreciación de que el coste neto del servicio universal constituye una carga injustificada (fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida) como en lo relativo a la metodología seguida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el cálculo del coste neto de servicio universal en el ejercicio 2007 (sobre este punto véase, en particular, el fundamento jurídico cuarto de la sentencia).

En consecuencia, no cabe afirmar que la sentencia incurra en el defecto de motivación que se le reprocha.

En el motivo de casación segundo se alega de nuevo la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, citándose aquí como vulnerado el artículo 60 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con los artículos 218.2 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución y aduciendo la recurrente que la sentencia no realiza valoración alguna de la prueba pericial aportada pues se limita a reproducir la conclusión alcanzada por el perito sin darle mayor credibilidad.

No insistiremos ahora, pues ya lo hemos señalado en el fundamento jurídico segundo, que el motivo de casación está defectuosamente formulado en lo que se refiere a la invocación que hace la recurrente de los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativos a la aportación y fuerza probatoria de los documentos públicos. Centrándonos entonces en la vulneración que se alega del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto en relación con el artículo 24 de la Constitución , por la defectuosa motivación de la sentencia, desde ahora dejamos señalado que el motivo de casación debe ser desestimado.

Desde luego, no cabe afirmar que la Sala de instancia haya ignorado la existencia del informe pericial aportado por France Telecom. Muy al contrario, hemos visto que el fundamento jurídico sexto de la sentencia hace expresa referencia a ese informe transcribiendo la conclusión que alcanza el técnico informante. Pero no era ese el único elemento disponible, pues el mismo fundamento jurídico de la sentencia alude al informe de signo contrario aportado por Telefónica de España. Y así, después de reseñar tales informes técnicos contradictorios, la Sala de instancia estima que el método seguido por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no adolece de falta transparencia, pues expone con claridad la metodología empleada y los datos de los que se parte, y, en definitiva, que "...el Regulador ha justificado debidamente su decisión, adoptada con base legal y garantizando los principios de transparencia, objetividad y proporcionalidad, no pudiendo, sus criterios técnicos, ampliamente motivados, dentro de un margen de discrecionalidad, ser sustituidos por otros en función de particulares intereses" (fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida).

Al final de ese fundamento sexto la Sala de instancia señala que los distintos operadores pueden compartir las opciones técnicas acogidas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones o discrepar legítimamente de ellas; "...e incluso, como señala el informe técnico-pericial aportado por la recurrente, puede hablarse de una opción metodológica más apropiada, pero no por ello pueden ser tachadas de arbitrarias, desproporcionadas o incorrectas".

En definitiva, no puede afirmarse que la Sala de instancia esté defectuosamente motivada por no haber tomado en consideración el informe técnico aportado por France Telecom. Lo que sucede es que no ha reconocido a dicho informe virtualidad suficiente para que sus conclusiones prevalezcan sobre las recogidas en la resolución administrativa; siendo esta una conclusión de la sentencia que, en cuanto referida a la vertiente fáctica del litigio y la valoración de la prueba, no puede ser revisada en casación. Como señala una jurisprudencia muy reiterada, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles.

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa; y, desde luego, la revisión que se pretende de la valoración probatoria nunca podría lograrse a través de un motivo de casación que, como éste que estamos examinando, no ha sido formulado al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para denunciar la vulneración de normas sobre valoración de prueba, sino al amparo del artículo 88.1.c/ de dicha Ley , para denunciar un defecto de motivación de la sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €), más el IVA que en su caso resulte procedente.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .