SAN, 3 de Abril de 2006
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2006:1341 |
| Número de Recurso | 286/2004 |
ELISA VEIGA NICOLEJOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERAMARIA ISABEL PERELLO DOMENECHJOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a tres de abril de dos mil seis.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 286/04, que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora DOÑA
MAGDALENA CORNEJO BARRANCO, en nombre y representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", frente a la COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES,
representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución de 25 de Marzo de 2004, (que
después se describirá en el primer fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el ILMO.
SEÑOR DON JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 21 de Mayo de 2004, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 2 de Junio de 2004, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 28 de Febrero de 2005, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 20 de Junio de 2005, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por Auto de 24 de Junio de 2005 , se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de Marzo de 2006, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 25 de marzo de 2004, relativa al Coste Neto del Servicio Universal incurrido por "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U." en el ejercicio 2002 de acuerdo con el detalle que el acuerdo consigna, y en la que no se considera como una carga injustificada por dicha entidad, a los efectos previstos en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la prestación del servicio universal durante el ejercicio 2002. Los motivos del recurso se centran, en síntesis en la incompetencia de la CMT para determinar zonas no rentables, en la improcedencia de las zonas determinadas por la CMT, en que se ha producido una desviación de poder por incurrirse en arbitrariedad en la determinación de los beneficios no monetarios, y en que, finalmente, existe una desventaja competitiva por parte de la actora.
Los extremos planteados en la presente "litis" ya han sido atendidos por este Tribunal en su Sentencia de 21 de octubre de 2004, recaída en el Recurso 270/2002 , y relativa al coste neto del servicio universal para el año 2000. Asimismo, por esta Sala y Sección, en Sentencia también de 21 de octubre de 2004 , recaída en el Recurso 1651/2001, se resolvió en relación con impugnación de resolución de la CMT de 19 de julio de 2001, estimando parcialmente el recurso, sólo en relación con su apartado segundo, relativo a la inexistencia de desventaja competitiva durante los años 1998 y 1999, disponiendo la retroacción de actuaciones al objeto de que la CMT lleve a efecto la determinación del coste neto para cada una de las anualidades indicadas, previas las actuaciones que estime pertinentes. A continuación se reproduce el tenor de ambas Sentencias, en particular de la primera, en cuantos aspectos resultan predicables "mutatis mutandis" a la actividad administrativa ahora considerada.
Del coste que del servicio universal ha fijado la CMT en la resolución objeto de este recurso, no se ha cuestionado por la entidad demandante lo relacionado con: 1º) la valoración del coste neto del servicio universal por prestación del servicio a clientes con tarifas especiales y discapacitados. 2º) la valoración por la prestación del servicio de información y guías. 3º) la atribución al coste neto del servicio universal de los beneficios no monetarios. Y 4º) el ajuste efectuado por la CMT respecto de los seudo-costes de terminación de tráfico internacional de salida de las zonas.
Siendo así, la controversia entre las partes, respecto al coste neto del servicio universal, se centra en: a) la competencia de la CMT para fijar las zonas; b) la definición de las zonas en las que se divide el territorio nacional a tal efecto; y c) la inclusión o no del llamado "efecto sustitución"".
En cuanto a la discutida competencia de la CMT para fijar las zonas en que se divide el territorio nacional, a los efectos de calcular el coste neto, hay que partir del artículo 18.1 último párrafo del Real Decreto 1736/98 , que aprueba el Reglamento del Servicio Universal que establece "El operador inicialmente dominante presentará a la CMT una descripción de las zonas geográficas en las que no le resulte rentable la prestación del servicio universal. Ello se entiende sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Fomento de determinar, mediante orden, dichas zonas. ""Es decir, el Ministerio de Fomento (o él que posteriormente asumió sus competencias) puede determinar las zonas en que debe dividirse el territorio nacional a los efectos de la prestación del servicio universal, e indudablemente, tal determinación, hubiera aportado un plus de seguridad jurídica a la hora de fijar el coste neto del mismo, sin embargo, tal falta de determinación de las zonas no quiere decir que el operador inicialmente dominante sea el competente para ello.
Es cierto que, como indica la representación procesal de la entidad actora, el operador inicialmente dominante, es decir TESAU, deberá presentar una descripción de las zonas no rentables así como la determinación del coste neto, pero deberá ajustarse en la determinación del coste a " los criterios generales establecidos por la CMT. La propia CMT habrá de aprobar el resultado del cálculo, previa auditoria realizada por ella misma o por la entidad que, a estos efectos, designe. "( artículo 39 de la LGT ). Del precepto se colige, sin género de duda, que la CMT no está vinculada a la descripción de las zonas definidas por el operador, sino que tiene atribuida la competencia para establecer criterios generales en la determinación del coste y la posibilidad de aprobar o no el resultado del cálculo.
Siendo así, hay que concluir que la competencia para determinar las zonas corresponde al Ministerio competente, en tanto que la CMT no está habilitada para determinar un mapa general de las zonas en que se divide el territorio nacional, pero sí puede fijar criterios generales para la determinación del coste del servicio, en cuyo cálculo la determinación de las zonas es un elemento nuclear en la fijación del coste neto del servicio universal.
Cuestión distinta es si los criterios fijados por la CMT se ajustan o no a las normas sectoriales aplicables o sí se ha excedido al señalar los mismos, problemas todos ellos que analizaremos en posteriores fundamentos
En la normativa de telecomunicaciones no existe una definición de zona, limitándose el artículo 24 del RSU a pautar la obligada consideración del elemento geográfico y socioeconómico para definir las mismas.
Así el citado precepto se refiere en sus apartados primero y segundo al componente geográfico y al elemento socioeconómico, respectivamente, en los siguientes términos "... se considerarán zonas no rentables las demarcaciones geográficas de prestación de los servicios que un operador eficiente no cubriría a precio asequible, atendiendo a razones exclusivamente comerciales. (...) A los efectos de la consideración de una zona como no rentable, se tendrá especialmente en cuenta su nivel de desarrollo socioeconómico, el grado de dispersión y densidad de población y su carácter de rural o insular. En todo caso, tendrán la consideración de zonas no rentables aquellas en las que los costes directos de la prestación del servicio sean superiores a los ingresos facturados por los mismos a los usuarios de la zona".
Conectando el anterior precepto con el artículo 27 del RSU , resulta que el concepto de zona responde a una división del territorio nacional coherente geográfico y socio económicamente, coherencia que exige partir de una estructura de red que desplegaría un operador eficiente.
Telefónica sigue manteniendo que "...lo razonable es tomar en consideración la estructura y dimensión de la red del operador prestador de los servicios y no la de un operador hipotético e inexistente, como pretende hacer la CMT. (...) el concepto de zona no rentable que está estrechamente vinculado con la red del operador que presta el servicio universal. "
Tal argumento esgrimido por Telefónica, supone desconocer la obligada consideración establecida en LGT y en el RSU de emular la prestación del servicio universal por un " operador eficiente " y que estuviese basado en una dimensión óptima de la planta, al margen, por tanto, de que la red esté amortizada, de la razones históricas del operador dominante, de los fondos y subvenciones obtenidos a tales efectos. Estructura de red que puede o no coincidir con la estructura de red de Telefónica, pero que la normativa sectorial impone tener en...
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STS, 24 de Febrero de 2009
...de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de abril de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 286/2004, interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 25 de marzo de 2004, sobre Coste Neto del Serv......