SAN, 19 de Enero de 2011
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:284 |
| Número de Recurso | 638/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de enero de dos mil once.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 638/08, interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional por el Procurador D. David Martín Ibeas, en nombre y representación de VODAFONE ESPAÑA, SAU, contra
la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de fecha 8 de mayo de 2008, en materia de
estimación del coste neto de la prestación del servicio universal, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y
representada por el Abogado del Estado; habiéndose personado como codemandada TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU
(TESAU), representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GOMEZ GARCIA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de Vodafone España, SAU, contra la resolución de la CMT de fecha 5 de mayo de 2008, por la que se estima en parte los recursos de reposición interpuestos por France Telecom España, SA, y Vodafone España, SA, contra la resolución de la CMT de fecha 29 de noviembre de 2007, sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005 propuesto por Telefónica de España, SAU, en el sentido de entender que la carga injusta que le supone su prestación se produce sólo a partir de la entrada en vigor de la nueva LGTel, y, en consecuencia, se modifica el resuelve tercero de la resolución recurrida exclusivamente en lo que se refiere al importe del coste neto apreciado en el año 2003, reduciendo su importe en la forma establecida en el cuerpo de la resolución.
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare que en la resolución por la que se resuelven los recursos potestativos de reposición interpuestos por France Telecom y Vodafone contra resolución de fecha 29 de noviembre de 2007, sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005, adoptada el 8 de mayo de 2008 por la CMT es nula de pleno derecho por infracción de la ley de acuerdo con artículo 62.2 LRJPAC o subsidiariamente, anulable por infringir el ordenamiento jurídico de acuerdo con artículo 63 de dicha ley.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
La codemandada, TESAU, contestó a la demanda oponiéndose a la misma, solicitando se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Vodafone España, SA.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 12 enero del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
La resolución de las CMT de fecha 5 de mayo de 2008, impugnada por Vodafone España en el presente recurso contencioso administrativo, tiene como antecedentes a tener en cuenta para la resolución del presente recurso los siguientes:
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- Por acuerdo de fecha 29 de noviembre de 2007, el Consejo de la CMT aprobó la resolución sobre la estimación del coste neto de prestación del servicio universal en los años 2003, 2004 y 2005.
En dicha resolución, además de apreciar el coste neto que la prestación del servicio universal había causado a TESAU en los tres ejercicios de referencia, se reconocía la existencia de una carga injustificada para el operador como consecuencia de la obligación de prestación del servicio universal y se instaba a TESAU para que aportarse los estudios de estimación de beneficios no monetarios en las propuestas de Coste Neto del ejercicio 2007 y siguientes, y se acordaba abrir procedimiento administrativo para la determinación de los operadores obligados a contribuir a su financiación.
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- Contra la anterior resolución las entidades France Telecom y Vodafone España interpusieron sendos recursos de reposición.
La primera de dichas entidades alegaba, en esencia, falta de transparencia en la metodología seguida por la Comisión y ausencia de motivación de la resolución recurrida; asimismo, rechazaba los cálculos efectuados para la determinación de los mayores costes de acceso a ciertos abonados, la valoración de la existencia de la carga injusta contenida en la resolución impugnada por estar aplicando el RSU a situaciones anteriores a su entrada en vigor, y señalaba que los resultados de TESAU en los años a los que se refiere la resolución recurrida no han empeorado, lo que evidencia falta de pérdida de capacidad competitiva que pueda achacarse a la prestación del servicio universal.
Por su parte, Vodafone España invocaba la supuesta arbitrariedad por parte de la Comisión en la determinación de la existencia de una carga injustificada para Telefónica por la prestación del servicio universal, entendiendo que la decisión se ha basado en una interpretación divergente de los conceptos "carga injustificada" (empleado en el actual marco regulador) y "desventaja competitiva" (usado por la anterior normativa), cuando en realidad se trata de traducciones al castellano de un mismo término inglés (unfair burden), entiende que la justificación de la existencia de una carga injustificada basada en las cuotas de mercado es insuficiente, pues sobrevalora el impacto de la prestación del servicio universal sobre la disminución de las cuotas de mercado, disminución que, en todo caso, sería muy ligera e insuficiente para justificar la existencia una desventaja competitiva, y que, por otra parte, hubiera debido considerarse la totalidad del tráfico del grupo telefónica (fijo y móvil). Sostenía que Telefónica no soporta una carga injustificada por su prestación, existiendo desfase temporal en la resolución recurrida, al referirse a una situación creada hace más de cinco años; por las externalidades positivas que genera la prestación del servicio universal de telecomunicaciones; por el reducido y decreciente coste que supone para el operador que lo presta; por la comparación con otros países de nuestro entorno.
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- Frente a los anteriores recursos, acumulados, TESAU presentó alegaciones en el siguiente sentido:
- En cuanto al recurso de Vodafone, entiende que no debería admitirse por no basarse en ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la LRJPA ; alega que la resolución impugnada se basa en la diferente situación de mercado de los años analizados respecto de anteriores ejercicios, entendiendo que el término empleado por la actual LGTel es el más fiel a las directivas europeas y justificaría la diferente valoración respecto al de "desventaja competitiva" realizada en la resolución recurrida; en cuanto a la definición arbitraria de las cuotas de mercado, alega que las cuotas de mercado tenidas en cuenta para valorar su situación en el mercado han de ser las relativas al de telefonía vocal en su conjunto, donde su cuota es muy inferior al de telefonía fija, y ha ido decreciendo en los años analizados, por otra parte, debería considerarse exclusivamente la correspondiente a TESAU y no la totalidad del Grupo Telefónica, que incluiría los servicios telefónicos móviles; por último, además de cuestiones relativas al reparto del coste neto, entiende que el retraso en la determinación del cálculo no es achacable a TESAU sino que, por el contrario, le perjudicaría al haber tenido que anticipar su coste.
- En cuanto al recurso de France Telecom, señala que los datos a partir de los cuales se ha realizado el cálculo provienen de la contabilidad de costes auditada por la Comisión y que los márgenes estimados en su recurso son parecidos a los contenidos en la resolución recurrida, lo que pone de manifiesto la existencia de suficiente información disponible para todos los operadores; en la fecha en la que se acordó la resolución recurrida ya estaba aprobada la nueva LGTel, y por tanto era la norma vigente; rechaza que se valore la existencia de una carga injustificada a partir de los resultados financieros del Grupo Telefónica, debiendo hacerse sólo a partir de los obtenidos en el mercado de telefonía fija; no le es achacable el retraso en la constitución del fondo y, en todo caso, beneficia al resto de operadores, al haber visto retrasado su deber de financiación; se opone a que el cálculo se realice sobre la base de los precios medios de interconexión en lugar de sobre los precios de interconexión de Telefónica que constan en su contrato para la prestación de la Telefonía de Acceso Rural; se opone a la valoración de los clientes teniendo en cuenta su ciclo de vida y sostiene que el método de cálculo no puede basarse en una rentabilidad por línea constante y, además, estaría calculando su valor neto en el momento actual de los próximos cinco años.
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- Puestos de manifiesto los recursos al resto de operadores, alguno de ellos presentaron alegaciones.
Asimismo, France Telecom presentó alegaciones al recurso de Vodafone, indicando que la situación de TESAU en el mercado es lo suficientemente fuerte como para rechazar la justificación empleada en la resolución recurrida relativa a que la...
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STS, 17 de Enero de 2014
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