SAN, 19 de Mayo de 2014
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2014:2433 |
| Número de Recurso | 110/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil catorce.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 110/12, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Sr. Lanchares Perlado en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U(TESAU), contra resolución de fecha 21 de diciembre de 2012,dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandada VODAFONE ESPAÑA S.A.U. representada por el Procurador Sr. Hidalgo Senén y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U. representada por el Procurador Sr. Alonso Verdú en materia de aprobación del coste neto de prestación del servicio universal para el año 2009 con una cuantía indeterminada y siendo Magistrado Ponente Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante
escrito presentado el 15 de febrero de 2012, contra la resolución antes mencionada.
Por providencia de fecha 21 de marzo de 2012 se acordó su admisión a trámite con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 6 de junio de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, y se anule en parte la resolución impugnada. Y se declare que la CMT ha calculado erróneamente el beneficio no monetario correspondiente al CNSU del ejercicio 2009 debiendo determinarse ese concepto de conformidad con las bases resultantes de lo alegado en el fundamento jurídico tercero.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Por la codemandada FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU se presentó escrito el día 17 de octubre de 2012 en el cual, tras exponer cuantos fundamentos de hecho y de derecho consideró de aplicación, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la pericial, a instancias de FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de mayo de 2014, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la COMISIÓN DEL
MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES (CMT) de 21 de diciembre de 2011 por la que se acuerda: PRIMERO.- Apreciar el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España, S.A.U. en el ejercicio 2009, descrito en la tabla siguiente (cifras en euros):
Cifras en unidades de euro Año 2009
Coste Neto en Zonas no rentables 37.831.660
Coste Neto por prestaciones a Usuarios Discapacitados 9.446
Coste Neto derivado de usuarios con tarifas especiales 17.119.053
TOTAL COSTE NETO APRECIADO EN EL AÑO 54.960.159
Menos: BENEFICIOS NO MONETARIOS 8.176.461
COSTE NETO DEL SERVICIO UNIVERSAL 46.783.698
Reconocer la existencia de una carga injustificada para Telefónica de España, S.A.U. como consecuencia de la obligación de prestación del servicio universal en el ejercicio 2009.
Instar a Telefónica de España, S.A.U. a que en próximos ejercicios junto con su declaración del coste neto del servicio universal asumido y auditado aporte los correspondientes estudios de estimación de beneficios intangibles.
Instar a Telefónica de España, S.A.U. a que en próximos ejercicios aporte el detalle de las subvenciones recibidas destinadas al servicio telefónico básico, con desglose de los importes por momento de concesión y cobro como documentación soporte a su propuesta de coste neto del servicio universal. La presentación de esta documentación deberá ser previa comprobación por su auditor externo.
Acordar la publicación de la presente Resolución en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común, y 47.1 del Reglamento sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado mediante Real Decreto 424/2005, de 15 de abril."
Son antecedentes relevantes para resolver el presente recurso los siguientes:
1) el procedimiento se abrió con base en la competencia de la CMT para aprobar la determinación del coste neto correspondiente a la prestación del servicio universal, y para determinar si la obligación de prestar este servicio puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados a hacerlo, según lo dispuesto en el art. 24 de la ley 32/2003 y los arts. 45 y 46 del Real Decreto 424/2005 de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.
2) la ahora recurrente presentó una propuesta en la que cifraba el coste neto del servicio universal en 56,24 millones de euros.
3) la metodología para determinar los componentes a tomar en consideración estableció que los costes imputables a dichas obligaciones susceptibles de ser compensados son los siguientes:
-
coste neto de las obligaciones de prestar el servicio universal en zonas no rentables.
-
coste neto de las obligaciones de prestar el servicio universal a usuarios con discapacidad o con necesidades sociales especiales.
-
coste neto de las obligaciones de prestar el servicio telefónico mediante teléfonos públicos de pago.
-
coste neto de la obligación de elaborar y poner a disposición de los abonados del servicio telefónico guías telefónicas.
-
coste neto de las obligaciones de prestar los servicios de información relativa a los números de abonados del servicio telefónico disponible al público.
Los procedimientos para establecer a su vez estos costes deber basarse en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionales.
La recurrente considera que la CMT ha calculado erróneamente el beneficio no monetario correspondiente al CNSU del ejercicio 2009. En su escrito de demanda concreta que en particular se ha realizado de forma incorrecta la determinación de los beneficios no monetarios relativos al " mayor reconocimiento de la imagen de marca " y las " ventajas derivadas de la ubicuidad".
El artículo 40.2 del Reglamento del Servicio Universal, encarga a la CMT la definición y revisión de la metodología para determinar el coste neto, tanto en lo relativo a la imputación de costes, como a la atribución de ingresos.
La discrepancia se cifra no en la imputación de costes, sino en la atribución de los ingresos, y dentro de estos en dos concretas "partidas" las relativas a las ventajas derivadas de la ubicuidad, y al mayor reconocimiento de imagen de marca del operador como consecuencia de la prestación del servicio.
La propuesta de TESAU como resulta de su propio escrito de demanda, folio 4, y de la página 17 de la resolución impugnada, en cuanto al importe del "beneficio no monetario por imagen de marca" fue de
5.845.426 euros, y la CMT tomó en consideración la cifra exacta de 5.845.426 euros. TESAU dejó claro en su propuesta que la metodología utilizada no la consideraba correcta, remitiéndose a la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2011 .
La CMT recuerda que se ha dictado esta sentencia pero explícitamente sostiene que "se aplicará la metodología de forma consistente a como se ha venido aplicando en todos los procedimientos anteriores de determinación del CNSU desde que se aplicara por primera vez la resolución de 29 de noviembre de 2007".
Es preciso recordar que con fecha 25 de septiembre de 2013 está Sala dictó sentencia en el recurso contencioso- administrativo 366/201 interpuesto por una de las codemandadas, VODAFONE ESPAÑA SA. contra la misma resolución que es objeto de este litigio, y en la que, entre otras alegaciones se formulaban la del cálculo incorrecto de los beneficios no monetarios, al entender que no existió transparencia en su determinación por la declaración de confidencialidad en relación con los datos de negocio de la ahora actora.
La sentencia fue desestimatoria.
Entrando a examinar el primer elemento sobre el que centra su recurso la actora, el cálculo de la imagen de marca del operador, se comprueba que en la resolución impugnada se analiza en el apartado III.3.1 la " valoración de la imagen de marca del operador."
La metodología comprende los siguientes pasos:
Paso 1. valoración de la imagen de marca del Grupo Telefónica .
"TESAU señala que no realiza internamente análisis de estimación de la valoración de la imagen de marca y en consecuencia estima que la forma más idónea para su estimación sería partir de varias valoraciones realizadas por firmas independientes de reconocido prestigio en la estimación de este tipo de activos intangibles.
No obstante, siguiendo el criterio aplicado por la CMT en su acuerdo sobre el coste neto del servicio universal del ejercicio 2006, se propone la aplicación del Informe Eurobrand 2009 del European Brand Institute.
Dicho informe valora las 50 principales marcas...
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