SAN, 10 de Febrero de 2014
| Ponente | JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2014:466 |
| Número de Recurso | 1141/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de febrero de dos mil catorce.
Visto el presente recurso contencioso administrativo número 1141/2011 interpuesto ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, por el Procurador D.Carlos Piñeira de Campos, en nombre y representación de JAZZ TELECOM SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 septiembre 2011 relativa a los recursos de reposición interpuestos por el Jazz Telecom S.A. U, France Telecom España, S.A., y Vodafone España, S.A., contra la Resolución de 7 abril 2011 sobre la revisión de precios de las ofertas de referencia sobre la base de los resultados del ejercicio 2008 de la contabilidad de costes de Telefónica de España, S.A.U. (AJ 2011/1176), en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado, y como codemandados France Telecom España, S.A.U. representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú, y Telefónica España S.A.U. representada por la Procuradora Dª Ana Llorens Pardo . La cuantía del presente recurso ha sido establecida como indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ, Magistrado de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone el 10 noviembre 2011 por la representación procesal de JAZZ TELECOM SAU, contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 septiembre 2011 relativa a los recursos de reposición interpuestos por el Jazz Telecom S.A. U, France Telecom España, S.A., y Vodafone España, S.A., contra la Resolución de 7 abril 2011 sobre la revisión de precios de las ofertas de referencia sobre la base de los resultados del ejercicio 2008 de la contabilidad de costes de Telefónica de España, S.A.U. (AJ 2011/1176).
Presentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, que verificó por escrito de fecha 30 marzo 2012, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia por la que "con estimación de la presente demanda, se declare la nulidad de la resolución impugnada, dejándola sin efecto y con todos los efectos anudados a tal declaración, con condena en costas a la parte demandada".
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 18 junio 2012, alegando los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido.
La codemandada, Telefónica de España S.A.U. contestó la demanda mediante escrito presentado el 20 julio 2012 solicitando que se desestime el recurso contencioso administrativo.
Mediante Decreto de 14 septiembre 2012 se tuvo por decaído en el trámite de contestación a la demanda a la codemandada France Telecom España S.A.U.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento, se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 5 febrero 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Se dirige el presente recurso contra la precitada Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 22 septiembre 2011 relativa a los recursos de reposición interpuestos por el Jazz Telecom S.A. U, France Telecom España, S.A., y Vodafone España, S.A., contra la Resolución de fecha 7 abril 2011 sobre la revisión de precios de las ofertas de referencia sobre la base de los resultados del ejercicio 2008 de la contabilidad de costes de Telefónica de España, S.A.U. (AJ 2011/1176).
Consta entre los antecedentes de la Resolución de 7 abril 2011:
Primero.- Verificación de los resultados de la contabilidad de costes presentados por Telefónica referidos al ejercicio 2008.
Con fecha 5 de agosto de 2009, Telefónica de España, S.A.U., (Telefónica) presentó los resultados de la contabilidad de costes del ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2008 debidamente auditada. Con fecha 18 de agosto de 2009, Telefónica presentó escrito por el que daba traslado de una corrección de errores.
Con fecha 23 de junio de 2010 se aprueba la Resolución sobre la verificación de los resultados de la contabilidad de costes presentados por Telefónica referidos al ejercicio 2008.
Segundo.- Comunicación de inicio del procedimiento
A la vista de lo anterior, esta Comisión, con arreglo a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (en adelante, LRJPAC), procedió a la incoación e instrucción de oficio de un procedimiento administrativo de revisión de precios de las ofertas de referencia de Telefónica.
Con fecha 15 de julio de 2010 se comunicó dicho trámite a los interesados informándoles de que se había iniciado el procedimiento administrativo.
Asimismo consta en su parte dispositiva:
"Resuelve
Modificar el apartado de precios de la OBA, de manera que la cuota mensual de prolongación de par en acceso completamente desagregado y el recargo mensual para las conexiones de acceso indirecto sin servicio telefónico se establecen en los valores indicados en los apartados 1 y 5.
Modificar el apartado de precios de la oferta de AMLT, de manera que las cuotas mensuales de la línea analógica y del acceso básico de RDSI pasan a ser las indicadas en el apartado 6.
Modificar el apartado de precios de la oferta MARCo, de manera que las cuotas mensuales pasen a ser las indicadas en el apartado 7.
Los nuevos importes, salvo indicación expresa en otro sentido, serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución.
Comunicar a la Comisión Europea la presente Resolución.
Acordar la publicación del presente acto en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ."
Contra esta resolución JAZZ Telecom SAU interpuso recurso de reposición el día 12 de mayo de 2011, en concreto contra la revisión de los precios mayoristas, en especial la relativa a la cuota mensual del par completamente desagregado, y en él Jazztel solicita que no se modifique el precio del acceso al bucle desagregado previsto en la OBA hasta que esté disponible el nuevo modelo de contabilidad de costes de Telefónica, recurso que fue desestimado mediante la Resolución de la CMT de fecha 22 septiembre 2011.
En la demanda se alega:
a) En primer lugar, la arbitrariedad y patente error en la adopción de la Resolución de 7 abril 2011 por parte de la CMT, teniendo en cuenta que se han tomado como punto de referencia para la fijación de los precios los resultados de una contabilidad de costes del ejercicio 2008 cuya consistencia es dudosa, y una comparativa internacional, que, como incluso admite la codemandada, no resulta racional, ni equitativa, ni justificada, y en consecuencia, carente de motivación.
b) En segundo lugar, alega la infracción del artículo 3 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 103 de la Constitución, al considerar que de conformidad con el artículo 3 de la Ley General de Telecomunicaciones el órgano regulador de telecomunicaciones ha de perseguir los objetivos de fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones, promoviendo una inversión eficiente en materia de infraestructuras y fomentando la innovación, y en este caso el acto recurrido y aquel del que trae causa, no resultan en absoluto idóneos para alcanzar los objetivos del fomento de la competencia y del incentivo de la inversión y la eficiencia en el modo de competir de los operadores del mercado.
El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda. En concreto alega que para fijar debidamente el precio del par desagregado requiere la CMT la información de los costes de prestación del servicio y puede acudir a tres tipos de herramientas: la contabilidad de costes que ofrece la propia Telefónica; los modelos de costes desarrollados por terceros independientes; y las referencias internacionales o benchmarking en los países de nuestro entorno que ofrece los mismos servicios sujetos a idéntica regulación, como ya se manifestó el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 octubre 2010, en su fundamento jurídico sexto, RJ 7005/2010, nº 780/2008 .
Se refiere el Abogado del Estado, a la motivación de la Resolución, ya que en la resolución se constata la gran distancia entre el precio anteriormente vigente (7,79 euros) y el resultado de la contabilidad (9,14 en 2008, y, 9,54, en 2009), y aunque el resultado de la contabilidad plantea algunas dudas, el desajuste tan importante entre el precio vigente y el coste justifica con claridad una revisión al alza del precio, que la CMT estima que no debe verse determinado exclusivamente por dicho resultado de la contabilidad, pues presenta algunas salvedades como señala la resolución y destaca Jazz Telecom, y por ello se anuncia además la preparación de un modelo de costes por una empresa consultora externa. Para la revisión de la cuota, en la propia resolución, la CMT acude a las referencias internacionales y observa que un gran número de referencia se sitúa en el intervalo entre 8,51, y 9,17 euros, cuyo valor central es 8,84, de forma que ante el desajuste tan claro entre el precio previamente vigente y la información de costes, la CMT considera...
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