SAN, 4 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2017:5044 |
| Número de Recurso | 618/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000618 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06147/2014
Demandante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA
Procurador: Dª. CARMEN ORTIZ CORNAGO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ORANGE ESPAGNE, SAU, EUSKALTEL, SA, XTRA TELECOM, SA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 618/14, interpuesto ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, por la Procuradora Dª. Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 23 de septiembre de 2014, por la cual se aprueba la definición y el análisis de los mercados mayoristas de terminación de llamadas en redes fijas, la designación de los operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas; en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Se han personado como codemandadas las entidades: ORANGE ESPAGNE, SAU, representada por el Procurador D. Roberto Alonso Verdú; EUSKALTEL, SA, representada por la Procuradora Dª. Marta Cendra Guinea, y XTRA TELECOM, SA, representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 23 de septiembre de 2014, por la que se aprueba la definición y el análisis de los mercados mayoristas de terminación de llamadas en redes fijas, la designación de los operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas.
Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, declare inválida y contraria a Derecho la resolución recurrida. Realizando el siguiente pronunciamiento:
"Que se proceda a la anulación de la Resolución recurrida por la que se ha impuesto a mi representada un precio máximo de 0,0817 céntimos de euro/minuto por la prestación del servicio de Terminación y se restituyan los precios que estuvieran vigentes antes de la fecha de entrada en vigor de la citada Resolución recurrida." Co n condena en costas a la Administración demandada.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dictara sentencia desestimatoria del recurso, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución impugnada.
La entidad codemandada ORANGE ESPAGNE, SAU, contestó la demanda oponiéndose al recurso, solicitando su desestimación.
Las entidades codemandadas EUSKALTEL, SA, y XTRA TELECOM, SA, no contestaron a la demanda, y se tuvo por precluido el trámite.
Habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la que de la propuesta fue admitida, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre del año en curso en que, efectivamente, se votó y falló.
Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 30 de enero de 2014.
En los "Antecedentes" de la resolución se expone, en síntesis, que:
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- Con fecha de 4 de abril de 2014, la Directora de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC acordó iniciar el procedimiento para la definición y análisis de los mercados mayoristas de terminación de llamadas en redes telefónicas públicas individuales facilitada en una ubicación fija, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, así como la apertura del trámite de información pública y la solicitud de informe a la Sala de Competencia de la CNMC.
La resolución se ha elaborado en colaboración con la Dirección de Competencia, recabándose el informe preceptivo del artículo 21.2.a) de la Ley 3/2013 .
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- Durante el período de consulta pública presentaron diversos operadores.
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- Con fecha 3 de julio de 2014, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó la Resolución por la que se acuerda notificar a la Comisión Europea, a las Autoridades Nacionales de Reglamentación, al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ORECE), al Ministerio de Industria, Energía y Turismo y al Ministerio de Economía y Competitividad el proyecto de medida relativo a la definición y análisis de los mercados mayoristas de terminación de llamadas en redes telefónicas públicas individuales facilitada en una ubicación fija.
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- En fecha 28 de julio de 2014, la Comisión Europea ha dirigido a la CNMC un escrito en el que comunica su ausencia de comentarios a presentar sobre el proyecto de medida notificado.
Con fechas 15 y 17 de septiembre de 2014 respectivamente tuvieron entrada en el registro de la CNMC sendos escritos del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, y del Ministerio de Economía y Competitividad por el que realizan una serie de observaciones al proyecto de medida.
En los Fundamentos Jurídicos se razona, entre otras cuestiones, que se aprueba, en su tercera ronda de revisión, la definición y análisis de los mercados mayoristas de terminación de llamadas en las redes públicas individuales de cada operador de telefonía fija, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, en los términos expuestos en los Anexos que se adjuntan a la presente Resolución, por lo que, queda sin efecto la anterior Resolución de fecha 18 de diciembre de 2008.
Se Resuelve :
"Primero.- Aprobar la definición y el análisis de los mercados mayoristas de terminación de llamadas en redes telefónicas públicas individuales de cada operador de telefonía fija, que se adjunta a la presente Resolución como Documento 1, así como sus Anexos.
Considerar que los mercados de terminación de llamadas en las redes públicas individuales de cada operador de telefonía fija en España son mercados de referencia que pueden ser objeto de regulación ex ante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16, apartado 4, de la Directiva Marco y en el apartado 3 del artículo 13 de la LGTel.
Determinar que los citados mercados de referencia no son realmente competitivos, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2, artículo 16, de la citada Directiva Marco y en el apartado 3 del artículo 13 de la LGTel.
Considerar que las empresas recogidas en el Anexo 1 de la presente Resolución, en los términos recogidos en el Apartado Cuarto del Documento 1, tienen poder significativo de mercado en los citados mercados de referencia, en el sentido de lo dispuesto en el apartado 2, artículo 14, de la Directiva Marco, y en el Anexo II, apartado 27 de la LGTel.
Imponer a las empresas recogidas en el Anexo 1 de la presente Resolución las obligaciones recogidas en el Anexo 2, y a Telefónica de España, S.A.U. las obligaciones recogidas en el Anexo 3.
Comunicar a la Comisión Europea la definición y análisis de los mercados determinación de llamadas en las redes públicas individuales de cada operador de telefonía fija en España, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas.
(...)"
En el documento 1 se describe el servicio mayorista de terminación de llamadas en redes fijas, y se expone que es un mercado susceptible de regulación ex ante; que Telefónica es el operador que cuenta con el mayor número de clientes de acceso directo (su cuota de mercado de accesos minoristas fijos es del 60%, muy por encima de cualquier otro operador alternativo), ninguno de los operadores alternativos puede prescindir de los servicios de terminación de llamadas en la red de Telefónica, con independencia de que exista una obligación genérica de interconexión y un principio general de interoperabilidad; en relación con la demanda de servicios de terminación por parte de Telefónica al resto de operadores de redes de telefonía fija, dado el relativamente limitado número de accesos de estos operadores, en principio podría considerarse que Telefónica tiene la capacidad de prescindir de los servicios de terminación que prestan individualmente el resto de operadores; por ello, en un entorno de ausencia de regulación, el poder de negociación de los operadores alternativos frente a Telefónica es muy limitado, ya que necesitan del servicio de referencia para terminar llamadas en los 11 millones y medio de accesos directos minoristas de Telefónica, por lo que este operador tendría incentivos y capacidad para fijar precios excesivos de terminación en su propia red,...
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